一、房地產開發和房地產開發經營內涵與外延的不同之處

房地產開發，是指依照國家規劃等相關法律規定，合法取得建設用地使用權，從而對土地進行改造利用符合人們的日常生產生活需要。以國家現行有效遵守執行的法律規定即《中華人民共和國城市房地產管理法》第二條第三款規定1，不難看出只有具備兩個前提條件才能進行房地產開發，一個是建造在已經取得國有土地規劃許可之范圍內的土地上，另一個是必須要取得該片土地的建設用地使用權。主要是兩個內容，即開發土地和建造房屋。 房地產開發經營是指已獲得國家特許經營準入資格的法人主體，將已經開發建成的土地或房屋進行轉讓出租并取得收益的行為，以國家現行遵守有效執行的法規即《城市房地產開發經營管理條例》第二條規定，主體必須是房地產開發企業，內容是將依規劃建設完成的房地產進入流通領域和市場。根據我國法律規定對是否需要取得許可經營資格的不同要求作出區分，前者法律明確規定不需要從國家行政機關取得該類從業經營資格，如國有企業在已經取得建設用地使用權的國有土地上的自建房；而后者就有準入資格限制即具備房地產開發經營資格是個前置條件，如我國最高人民法院之《民事案件案由規定》之第四部分中“合同糾紛項下之房地產開發經營合同糾紛之合資、合作開發房地產合同糾紛”，該糾紛對此類合同之主體經營資格是有要求的，即只有已經取得國家許可的房地產開發經營資格的企業才可以從事此類經營行為。但在我國的法院審理判決文書中中還是存在將房地產開發與房地產開發經營兩者相混淆的例子，如有些法院把企業的內部職工自發集資蓋房過程中發生的建房爭議，將此類爭議錯誤認定為房地產開發經營合同糾紛，認定從事此類經營活動按照法律要求必須合同主體的資格適格，屬于強制性效力條款，是不可觸碰的紅線。從而發生令人嘀笑皆非的判決。 

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二、房地產開發經營中參建、聯建合同的內涵與外延、合同分類和合同特征

筆者認為，房地產開發經營中參建、聯建是一種各方合作的民事行為，由平等主體設立、變更和終止民事權利和民事義務且具體體現在合同上。在《中華人民共和國民法通則》之第八十五條規定對合同的概念下了定義,《中華人民共和國合同法》之第二條規定同樣對合同做出了定義。若從學理上進行解釋，上述法律條文中明確寫明的“協議”，其實指的就是合意。那么所謂的參建、聯建合作開發房地產合同，是指作為平等主體的參建聯建各方就合作開發房地產之事宜所達成的合意，這是在廣義上的理解。以參建、聯建方式形成的合作開發房地產合同屬于無名合同，但其概念或明確的定義可以從法律規定和司法解釋中獲取，例如《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十八條規定，明確了在開發經營房地產中土地的使用權可以作為一項資產，能夠根據一定規則進行作價投資.另外最高院之國有土地使用權合同的司法解釋之第十四條7規定，在具有正式法律解釋效力的層面上對參建、聯建形式的房地產開發合同下了定義，該種定義是一種狹義上的理解,本文采取該司法解釋中合作開發房地產合同的定義。 

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第二章  參建、聯建合作開發房地產合同的法律性質及其效力 

 

一、以參建、聯建方式合作開發房地產合同法律性質的界定 

能夠準確界定該合同的法律關系的性質,就能夠準確判斷該合同所約定的主體權利義務關系各自的界限，同時又為處理權利沖突提供依據。實踐中,由于適用法律法規等條文規定的內容不同, 合作開發合同之表現形式不一,對于合作開發合同的性質的觀點可謂多種多樣。  我國臺灣學者對合作開發合同的性質有如下認定：“1． 承攬合同說。 該學說的觀點是，施工方依該合同約定建造住宅廠房等,相對于以土地作為出資的合同一方,施工方即以實物作為出資形式的一方當事人，在最終建成的住宅或廠房中取得一定比例的產權，相當于獲取施工的酬勞,因此可以解釋為承攬合同。 2． 互易合同說。該學說的觀點是，建筑商經地主之允許,在地主的土地上為自己建造房屋, 互相約定，于房屋建造完成后,將應分歸地主之房屋,與地主交換分歸自己之房屋之土地權利,不屬于金錢類財產權轉移,具有以物易物性質, 因此應適用互易之規定。 3． 承攬合同與互易合同混合合同說。該說認為,房屋合作開發過程中, 存在建筑方依約完成建筑施工，就該義務來說具備承攬合同特征,又存在以建筑方所建房屋產權與供地方的土地所有權進行交換，從而取得建筑方自身房屋所占土地的所有權,因此將定房屋聯建合同定性為承攬與互易的混合合同性質。 4． 承攬與買賣之混合契約說。該學說的觀點是，該合同中將土地作為出資方式的當事人一方，以合同約定取得的全部建成房屋的一定比例的房屋所有權，所有建成的房屋是以資金、實物、勞務作為出資形式的當事人一方所承攬完成的成果；以資金、實物、勞務作為出資形式的當事人一方依合同約定取得部分房屋土地權利，實際上就是拿應獲取的報酬購買了部分房屋土地所有權，關鍵是拿報酬購買了土地所有權，在性質上又使得該合同具有了買賣性質。 

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二、影響參建、聯建合作開發房地產合同效力的因素 

根據我國《合同法》第四十四條19對生效形式要件的明確規定，合作開發房地產合同在實際履行過程中，將會涉及到大量的立項、建設、規劃等向相關國家機關申請行政許可的前置程序。這些行政前置程序是否會影響到本身合作開發合同的效力? 一個在建房地產工程，從開工建設到銷售的最終環節，一般要到相關的行政管理部門辦理出如下的許可證：建設用地和規劃審批許可、竣工驗收許可及銷售預售許可等。 建設用地和規劃審批許可又分為：建設工程規劃許可、施工許可和建設用地使用權出讓登記、建設用地規劃許可等。 《城市房地產管理法》第二條第一款20規定，可以分析得出，只有滿足以下條件的，一是在國有土地范圍內且城市規劃已取得許可，二是已經合法取得相關地塊的土地使用權，才可以進行房地產開發。 從以上法律條文內容來看，合同無效的情形歸納為主體資格和土地使用權性質，即必需具備國有土地使用權限且非劃撥方式取得，主體具備房地產開發經營資質。但是，該解釋中對主體資質取得采用了一種時間補救措施，筆者認為從保證經濟運行有序性、穩定性和可持續性出發，該立法傾向于使合同有效的方向靠攏，只要在訴訟前取得相應資格即可生效，這種傾向選擇是可取的。 因此該合作合同從法律上判斷有效無效，并不是以是否辦理土地使用權變更登記手續或具備合建審批手續為標準，從一般私權利法理理解，法無明文禁止即可行，那么就使得以參建、聯建的形式參與到房地產開發是可行的，是在法律上沒有禁止性規定的，對于從事房地產開發所需的行政前置程序來說并不會影響合作開發合同的效力。 

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第三章   參建、聯建房地產開發之標的物歸屬問題 ..... 27 

一、標的物及其物權設立、初始登記效力和救濟途徑和分割轉讓 .... 27 

（一）標的物概念及分類.... 27 

（二）標的物物權設立、初始登記效力和救濟途徑......... 28 

（三）標的物分割轉讓........ 30 

二、參建、聯建房地產合作開發合同中標的物物權 .......... 32 

（一）物權和債權的法律概念及其關系........ 32 

（二）關于不動產物權設立、變動的區分原則及其意義........ 34 

三、合作開發房地產合同之標的物歸屬 ....... 36 

（一）我國現行法律框架內的關于房屋所有權歸屬的法律規定.......... 37 

（二）實踐中合作開發房地產合同中約定標的物歸屬..... 38 

第四章  結語....... 42 

 

第三章  參建、聯建房地產開發之標的物歸屬問題 

 

筆者認為，房地產開發經營中的參建、聯建，實際上是一種平等主體間之合同關系，屬于合同之債。但是，參建、聯建房地產開發合作合同的標的物，一般就是指房屋，那么，對于標的物本身而言就涉及到了物權法律關系。首先，需要把握住參建、聯建之下的標的物即房屋本身的問題，尤其是初始登記中的申請人資格問題；第二，對于參建、聯建之下的標的物即房屋歸屬就屬于債權和物權相關理論規定的典型，從另一層面來說，探討房地產標的物歸屬問題實際上是探究一種利益沖突如何平衡以及價值如何取向的問題；第三，研究參建聯建房地產開發合同能否約定標的物歸屬。  

 

一、標的物及其物權設立、初始登記效力和救濟途徑和分割轉讓

合同標的，學者們廣泛認為，是合同法律關系的客體，包括物、行為和智力成果。合同標的物就是當事人之間的權利義務共同指向的對象。標的和標的物的關系，前者可以包含后者，但兩者不共存。本文的標的物僅指房屋。     參建、聯建房地產開發合作合同中的合同標的物一般就是房屋。不動產的種類根據土地使用用途進行劃分，可以分為住宅和非住宅，住宅又可以按建筑面積、容積率和單位價格的標準，分為普通住宅和非普通住宅（如別墅），又可以按權利限制分為產權房和使用權房（公租房），還可以分為商品房、配套商品房（拆遷安置房）、經濟適用房等；非住宅按照不同的土地使用用途（工業用地和商業用地）可以分為廠房、商場商鋪、公寓酒店、辦公樓等等。在參建、聯建房地產項目中，在建房地產項目由于不同的商業構思和市場需求會產生混合類型的房屋，例如商住兩用房，既可以作為辦公用房，又可以作為住宅居住使用；或者在之后的辦理房屋產權過程中由于土地性質變化如從工業用地變成商業用地等，使得該地塊上所建成的房屋進行相應的變化，即從工業廠房變更為商鋪商場、酒店公寓等。 

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結語

 

本文認為，在依法治國的基本前提下，市場經濟也是法治經濟，而房地產又是國家經濟支柱產業之一，房地產開發經營中的參建聯建合作方式是有利于國家經濟建設，吸引民營資本開發建設，而最大受益者是廣大人民，滿足了住房這一根本的物質需求，在政策上需要鼓勵但要加以引導，從而促使房地產合作開發經營過程中各方權責明確，以避免不必要的糾紛發生。在現行的法律框架內，房地產參建聯建的法律障礙是不存在的，然而標的物歸屬作為價值的核心是一個值得探討的問題，本文在對參建、聯建過程中的房地產合作合同之概念、特征、性質界定、效力及轉化等進行了闡述，并對以房屋作為標的物的本身、標的物分割做了簡要的概述，并對標的物物權與參建聯建房地產開發合作合同之間的關系建立了物權與債權關系的模型加以研究，進而發問該合同對于標的物之歸屬的約定是否有約束力，并進行適當分析，采用了比較法等手段，得出結論即分階段適用，即以不動產是否辦理公示登記程序為界線，之前的單獨適用意思自治原則，之后的則適用公示登記原則優先，兼顧意思自治原則。 筆者在本文中結合案例和現行法律規定和法學理論，簡約地論述了參建、聯建房地產合作開發經營中的兩個典型問題，并提出解決問題的實際操作辦法，望得到指正。 

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參考文獻(略)