第 1 章 引言

一個經(jīng)濟社會中，總有一部分家庭會有資金的剩余。近些年來我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，居民人均可自由支配資金更加充足，同時許多國外商業(yè)銀行普遍認識到個人投資者投資需求及承受風險能力不斷加大，因而十分熱衷于個人理財業(yè)務(wù)。作為最主要的金融市場中介，我國各大國有銀行從 1995 年起發(fā)展個人理財業(yè)務(wù)，并于 2004 年推出真正意義上的個人理財產(chǎn)品，之后各大國有商業(yè)銀行及城市商業(yè)銀行先后發(fā)行各類品牌的理財產(chǎn)品，數(shù)量之多規(guī)模之大可謂空前，僅2014 年商業(yè)銀行針對個人投資者發(fā)行的理財產(chǎn)品數(shù)量總計 65252 款，遠遠超過了基金、保險、信托等資產(chǎn)配置工具的平均覆蓋率。然而，由于商業(yè)銀行自身所處的市場環(huán)境與創(chuàng)新發(fā)展機制尚不成熟，使得理財產(chǎn)品在金融市場分業(yè)經(jīng)營模式下不斷創(chuàng)新走向成熟的同時，也產(chǎn)生了許多問題。個人理財業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行金融市場的創(chuàng)新產(chǎn)品,由于法律規(guī)范尚不完善，特別是當事人雙方地位不對等，因而糾紛頻繁出現(xiàn)。針對理財產(chǎn)品帶來的隱患及問題，監(jiān)管部門多次頒布法律法規(guī)予以規(guī)范。2005 年 9 月 24 日中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(以下簡稱“銀監(jiān)會”)頒布《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱“《暫行辦法》”)和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風險管理指引》(以下簡稱“《管理指引》”)，2008 年 4 月 3 日銀監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“《通知》”），2011 年 8 月 28 日銀監(jiān)會發(fā)布《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》(以下簡稱“《銷售辦法》”)。然而，以上法律規(guī)定以及隨后出臺的各種意見尚不清晰，而銀監(jiān)會認定的委托代理關(guān)系并不符合現(xiàn)實中理財產(chǎn)品的交易，由此導致了一系列問題。就《通知》和《銷售辦法》而言，旨在要求商業(yè)銀行如何把控內(nèi)在風險，做出風險防范和提示，而對違規(guī)銀行的威懾力度遠遠不夠，對個人投資者的權(quán)益保護力度遠遠不足，存在“重業(yè)務(wù)發(fā)展、輕制度建設(shè)”的傾向。更重要的是此辦法并未規(guī)定商業(yè)銀行作為理財合同當事人不履行民事義務(wù)或侵害投資者權(quán)益時應承擔的法律責任，銀行的某些“通道行為”存在通過短期理財產(chǎn)品變相公開募集資金的傾向。
據(jù)有關(guān)部門報道，商業(yè)銀行在銷售理財產(chǎn)品時經(jīng)常存在虛假宣傳、欺詐隱瞞的行為，引起投資者的強烈不滿。比如投資者本是到銀行辦理存取款業(yè)務(wù)，卻在營業(yè)網(wǎng)點被銀行工作人員推銷購買了理財產(chǎn)品或保險，但到期實際收益與當初承諾的預期收益率相差較大，更有甚者在扣除銷售費用和托管費用后損失本金。在代客境外理財中，一些銀行誤導投資者導致很多人在海外 QD 理財產(chǎn)品、金融衍生品投資中血本無歸。無論是郁金香泡沫、雷曼兄弟申請破產(chǎn)還是金融危機爆發(fā)都與金融理財產(chǎn)品欺詐有關(guān)，金融危機引起了強化金融監(jiān)管的呼聲，因此我們應當時刻警惕金融衍生品及信托類理財產(chǎn)品高收益的風險。從法學理論角度觀察,民事責任乃“現(xiàn)代民法之生命所在”。商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的民事責任處于個人理財業(yè)務(wù)民事責任體系的核心,對構(gòu)建我國經(jīng)濟法民事責任體系及相關(guān)法典的完善尤為重要。從內(nèi)在邏輯來看，建立商業(yè)銀行相關(guān)民事責任制度具有必要性和現(xiàn)實性，然而目前僅在一些經(jīng)濟學者的論述或法律實務(wù)工作者的著作中能找到些許關(guān)于商業(yè)銀行民事責任的部分條文，理論界尚未形成統(tǒng)一、明確、全面的理論,更無權(quán)威的立法規(guī)定，因此當務(wù)之急需要完善個人理財產(chǎn)品中商業(yè)銀行民事責任制度的法律法規(guī)。
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第 2 章 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品概述

2.1 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的概念與分類
概念之界定是研究問題的前提，因此，應首先對“個人理財產(chǎn)品”在本文中的含義加以闡述。目前市場上個人理財產(chǎn)品種類繁多收益千差萬別，風險也大相徑庭，但理論界并未對其概念形成統(tǒng)一解說。《暫行辦法》第二條揭示了個人理財業(yè)務(wù)的含義，《銷售辦法》規(guī)定了理財產(chǎn)品銷售的概念。雖然商業(yè)銀行與公司法人對接的產(chǎn)品中也包含一定數(shù)量的理財產(chǎn)品，但由于機構(gòu)投資者資金實力雄厚、投資風險相對較低且投資行為相對規(guī)范化，而個人投資者在金融交易過程中常處于弱勢地位，權(quán)益受侵害時有發(fā)生，因此本文探索由商業(yè)銀行向投資者推薦的個人理財產(chǎn)品，即商業(yè)銀行以個人投資者為潛在目標客戶，在分析客群特征和需求的基礎(chǔ)上，通過簽訂理財合同進行銷售并告知風險，接受個人投資者授權(quán)管理資金，合同到期后贖回，投資風險由客戶與銀行各自按照一定比例共同承擔或由客戶自行承擔的產(chǎn)品服務(wù)的總稱。

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2.2 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)
法律關(guān)系作為根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，包括主體、客體、內(nèi)容三要素。個人理財產(chǎn)品法律性質(zhì)即商業(yè)銀行與個人投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，是指由個人理財產(chǎn)品所引起的法律關(guān)系的性質(zhì)。理論屆中對此爭論從未停止，主要有委托代理關(guān)系、行紀法律關(guān)系、信托法律關(guān)系、借款合同法律關(guān)系等，而其中討論最多也是爭論最為激烈的兩大觀點是“信托論”和“委托代理論”。似乎從理財產(chǎn)品推出以來，學者們對其法律性質(zhì)的探討便不曾妥協(xié)。筆者認為，判斷法律關(guān)系的性質(zhì)需比較上述兩大觀點，找出各自的理論依據(jù)并分析兩者的對錯之處，然后從法理和實踐兩方面，方能界定出個人理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)。代理是指代理人以被代理人的名義并在其授權(quán)范圍內(nèi)為法律行為，且法律后果直接歸屬于本人的法律制度。①委托代理論者認為，受托人是商業(yè)銀行，投資者作為委托人將資產(chǎn)交給銀行進行投資和資產(chǎn)管理，投資風險和收益由雙方事先約定的業(yè)務(wù)活動。在適用法律方面，因符合代理的成立要件，可由《民法通則》和《合同法》加以規(guī)范。
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第 3 章 我國商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的發(fā)展狀況及法律風險..........13
3.1 我國商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的發(fā)展狀況.........13
3.1.1 我國商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的發(fā)展狀況......13
3.1.2 我國商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的特點.......14
3.2 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的法律風險..........15
第 4 章 個人理財產(chǎn)品中商業(yè)銀行的民事責任......20
4.1 個人理財產(chǎn)品中商業(yè)銀行的民事義務(wù)......20
4.2 個人理財產(chǎn)品中商業(yè)銀行的民事責任制度.....25
第 5 章 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度的完善.........34
5.1 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度存在的缺陷........34
5.2 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度的完善.........35

第 5 章 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度的完善

5.1 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度存在的缺陷
商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品運行過程中涉及多方關(guān)系主體,其中理財產(chǎn)品的投資者與商業(yè)銀行之間的法律關(guān)系最為根本,決定了雙方權(quán)利義務(wù)的分配以及監(jiān)管規(guī)則的適用。實踐中，《暫行辦法》及銀監(jiān)會負責人均將商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品認定為“委托代理關(guān)系”,但是這一認定并不符合實際狀況。另外，監(jiān)管部門雖然對理財產(chǎn)品的審批、發(fā)行、風險防范等作了較為詳盡的規(guī)定，但對于法律關(guān)系如何界定卻是相當模糊，這將引發(fā)一系列法律問題。作為銀行方，法律關(guān)系模糊使得銀行對其經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法性與合規(guī)性難以掌握,可能會損害投資者利益也可能會產(chǎn)生自身承擔責任過度的狀況；從投資者角度來看,不能確認與銀行之間的法律關(guān)系意味著對理財產(chǎn)品收益及風險認識的有限,一旦權(quán)益受到侵害尋求保護難;對監(jiān)管者而言,難以準確界定風險來源及范圍勢必產(chǎn)生金融業(yè)“蝴蝶效應”。信息披露是投資者了解理財產(chǎn)品、監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管商業(yè)銀行的主要途徑，信息披露制度是各國法律制度的重要原則。《暫行辦法》第 60 條規(guī)定了個人理財產(chǎn)品信息披露與告知條款，由誰披露、如何披露、披露內(nèi)容、披露周期等內(nèi)容都沒有具體的規(guī)定。就具體交易實踐而言，一方面商業(yè)銀行對其發(fā)行的理財產(chǎn)品并不予以公開披露，令欲購買該行理財產(chǎn)品的客戶吃了“閉門羹”；另一方面，雖然有的銀行披露了理財產(chǎn)品的發(fā)行信息，但質(zhì)量令人堪憂，一些銀行僅簡單公布發(fā)行時間、期限、預期收益率等簡單信息，這些都為投資者決策制造了障礙，極易造成產(chǎn)品操作不規(guī)范，同時極有可能造成銀行不按理財合約侵占投資者的財產(chǎn)權(quán)益，為將來可能發(fā)生的法律糾紛埋下隱患。
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結(jié)語

本文在借鑒和分析前人理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合筆者在銀行社會實踐期間學了解的具體操作流程，批駁了理論較為流行的“委托代理論”，得出商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)實為信托法律關(guān)系的結(jié)論。在此基礎(chǔ)上本文梳理了立法上和市場交易中存在的法律風險，著重分析商業(yè)銀行民事責任制度，提出完善建議。
一、關(guān)于本文論題的詮釋本文首先對論題“商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律問題研究”的含義做了闡明：解釋了個人理財產(chǎn)品的含義和種類，以及常見的理財產(chǎn)品業(yè)務(wù)流程。
二、關(guān)于商業(yè)銀行和個人投資者法律關(guān)系本文認為兩者開展的理財業(yè)務(wù)活動系以信任為基礎(chǔ)，因而從財產(chǎn)歸屬和權(quán)利轉(zhuǎn)移來探討兩者關(guān)系系信托關(guān)系，從而對現(xiàn)行有關(guān)委托代理法律關(guān)系的理論觀點提出質(zhì)疑。
三、關(guān)于商業(yè)銀行承擔民事責任歸責原則本文提出，商業(yè)銀行向投資者承擔民事責任的可歸責事由，主要基于違約和侵權(quán)兩種行為。在違約部分，筆者分析違約責任的歸責原則應采取過錯責任原則，并介紹了構(gòu)成要件和承擔方式；在侵權(quán)部分，本文提出商業(yè)銀行虛假陳述、侵犯投資者隱私權(quán)等侵權(quán)行為應承擔的侵權(quán)責任。法律是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的法作為上層建筑的一部分，是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的。有什么樣的經(jīng)濟基礎(chǔ)，就有什么樣的法律。法必須適應經(jīng)濟基礎(chǔ)的要求而作相應的變化，否則就不能達到為自己經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的目的。法不僅隨著經(jīng)濟基礎(chǔ)的根本變革而發(fā)生本質(zhì)的變化，即使是在同一社會形態(tài)里，當經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生局部變化時，也會引起法律的相應的變化。法要具有尊嚴和權(quán)威性，必須正確反映經(jīng)濟關(guān)系和社會發(fā)展的客觀規(guī)律，符合經(jīng)濟基礎(chǔ)和生產(chǎn)力發(fā)展的要求。
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參考文獻（略）