引 言

證監會對于股份公司首次公開募股（Initial Public Offerings，簡稱 IPO）申請的審核流程包括受理、見面會、問核、反饋會、預先披露、初審會、發審會、封卷、會后事項、核準發行等主要環節。為此，擬上市股份公司不得不在提請審批 IPO 前完成各種冗雜而細致的準備工作，以期獲得通過。擬上市公司在申請 IPO 之前往往發生過公司股權變動，這些股權轉讓行為是否完全有效、如果出現問題該如何解決，是證監會在發行審核過程中關注的重要問題。所以，如何處理上市前的股權轉讓瑕疵問題，就是準備 IPO 工作其中的重要內容之一。股權轉讓瑕疵，是指違反有關法律法規限制轉讓公司股權，以致產生現實的或潛在的法律糾紛的行為瑕疵。根據嚴重程度，股權轉讓瑕疵可分為程序性瑕疵和實質性瑕疵。程序性瑕疵主要是指違反管理性強制性規范的的行為瑕疵，而實質性瑕疵則主要是指違反效力性強制性規范的行為瑕疵。一般而言，程序性瑕疵是可以在轉讓行為發生的過程中得到避免的，即使出現了，也可以加以校正。至于實質性瑕疵，由于可能嚴重違法，則無法加以矯正。股權轉讓行為瑕疵會對擬上市公司之后的 IPO 申報及審查造成阻礙。行為瑕疵情形嚴重者則會構成實質性障礙，致使其不再有上市的可能。本文擬通過實例的方式來分析擬上市公司在籌備申請 IPO 時對之前股權轉讓行為瑕疵的修正。這些實例來自于《首次公開發行招股說明書》關于股權轉讓行為瑕疵及其修正方式的信息披露。
筆者注重實踐和理論相結合，首先將所搜集的《首次公開發行招股說明書》中所披露的股權轉讓行為瑕疵及其修正方式予以整合。通過多方查閱發現，擬上市公司的行為瑕疵種類繁多，本文篇幅有限，故筆者僅選取擬上市公司股權轉讓行為瑕疵表現為發起人限售期內出售股權、公司不規范的股權回購、涉及國有資產的股權轉讓行為未經有效評估或轉讓協議未履行批復程序等三類予以重點闡述，找出導致行為瑕疵的成因，程序性瑕疵是可以依照程序規定予以修正。同時，在文末總結出對上述的股權轉讓瑕疵具有可操作性的修正方案，即規范企業的股權轉讓行為，以期進一步推動我國股份公司股權轉讓管理規范，推進國有企業改革改制工作，促進國有資產轉讓的公允合理性，同時也為我國企業 IPO 的發展貢獻自己的微薄之力。本文第一部分簡介擬上市股份公司股權轉讓行為瑕疵的三類典型案例，第二部分探討股權轉讓行為瑕疵修正的可能性，第三部分針對股權轉讓瑕疵的修正措施予以評判。
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一、案例及問題

（一） 案例
1. 湖北銀豐棉花案
湖北銀豐棉花股份有限公司（以下簡稱“銀豐棉花”）于 2012 年 5 月 11 日發布《首次公開發行股票招股說明書》，該說明書披露了公司股權的歷史變化。2005 年 12 月 11日，自然人股東胡凱將其持有的 6.5 萬股以每股 1 元的價格轉讓給銀豐集團。該轉讓在當時得到銀豐棉花臨時股東會的同意，并且履行了相關變更手續。此次轉讓后，銀豐集團持有銀豐棉花 2,478.7 萬股股份，占公司總股本 82.6233%。鑒于違反了《中華人民共和國公司法》第 147 條關于“自公司成立之日起三年內，發起人的股權不得轉讓”的規定，本轉讓行為構成瑕疵。根據中介結構的意見，胡凱將股權轉讓給銀豐集團，轉讓股權的價格均為其獲得上述股權的原始價格，股東胡凱并未因轉讓股權而額外獲利，不存在潛在的權屬爭議。根據當時有效的《公司法》及《公司登記管理條例》等法律法規的規定，上述股權變更及備案的程序是符合規定的。
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2.浙江海翔藥業案 
2006 年 12 月 1 日，浙江海翔藥業股份有限公司（簡稱“海翔藥業”）在《首次公開發行股票招股說明書》中披露了其在 1999-2003 年間不規范股權轉讓及相關股權處置情況。31999 年至 2003 年間，浙江海翔藥業公司先后以工會名義出資收購工會中 17 位股東所持股權（占總股本的 4.59%）并掛在公司工會名下，代墊資金合計 1,107,716 元。此后，該部分股權經履行必要的法律程序分多次轉讓給控股股東羅邦鵬。員工李志剛因個人過失，海翔藥業公司于 2000 年 6 月 3 日向李志剛本人發出《關于對李志剛解除勞動合同的通知》決定將李志剛所持有的股權收回，作為賠償公司經濟損失，并交由工會持有其股權，李志剛對此未提出異議。1997 年，海翔藥業根據經政府批準的由集體企業改制為有限責任公司，設置機動股 150.78 萬股（占總股本的 5.0259%）經增資和改制之后合計股份 4,020,755 股（占發行前總股本的 5.0259%）。該部分的股權分三次無償轉讓：重慶醫藥工業研究院有限責任公司 30 萬股；孫劍 80 萬股；趙大同 2,420,755 股。根據中介機構意見，公司不規范回購股權和回收員工手中股權的行為違反了《公司法》的有關規定，是存在瑕疵的。為修正瑕疵，公司將不規范收購的股權部分再次轉讓給控股股東，視作控股股東購買了該部分股權，公司不再留有自持股或庫存股；控股股東承諾對于回購自持或代持股股權，如有任何第三方向公司提出任何權利主張并導致公司遭受任何損失的，控股股東將無條件向公司承擔連帶賠償責任。發行人律師發表最終法律意見，認為該事項不構成公司本次 IPO 的實質性障礙。
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3.四川川潤股份案 
四川川潤股份有限公司（簡稱“四川川潤”）在 2008 年 9 月 5 日發布地方《首次公開發行股票招股說明書》中披露，川潤集團在 2003 年收購原自貢市輕工機械廠破產資產的情況。4自貢市輕工機械廠（以下簡稱“輕機廠”）是始建于 1958 年的市屬國有企業，于1998 年7 月宣告其破產還債。在清算過程中，自貢市破產財產托管中心出資4,010萬元整體收購。后由于自貢市人民政府決定出讓輕機廠部分資產，按程序拍賣該部分資產。川潤集團以高于其他企業的競標價格和標底價格的 2,230 萬元的價格中標。2003 年11 月 1 日，自貢市經濟貿易委員會與川潤集團簽訂輕工廠破產資產出讓協議，收購上述約定范圍資產。該協議的內容得到完全履行。中介機構認為，根據《企業國有資產評估管理暫行辦法》，川潤股份公司所涉及的股權轉讓行為有瑕疵，因為未經監管機關有效資產評估。對此，該公司根據建議進行修正，由監管單位出文確認收購行為，并以數據說明國有資產轉讓的價格合理，國有資產未造成流失，保薦機構和發行人的律師發表最終法律意見。
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二、修正股權轉讓瑕疵的可能性 .......... 5
（一）瑕疵轉讓并不違反法律......5
（二）瑕疵轉讓不存在非法目的 .........9
三、對股權轉讓瑕疵修正措施的評判 ..... 12
（一）修正措施未損害利害關系人利益 .........12
（二）完成變動程序并獲得公示公信力 .........17
四、啟示........ 20

三、對股權轉讓瑕疵修正措施的評判

（一） 修正措施未損害利害關系人利益
筆者認為，評論股權轉讓行為瑕疵的修正措施的關鍵因素就是，行為人沒有因為違規行為不當得利或者已向損害人返還了既得利益，即行為人未通過違規股權轉讓行為獲得利益，未損害公司及其他股東的利益。羅馬法上不當得利適用的主要情形為，一方財產的增加或者取得是由于不正當的原因或者不正當的法律關系。隨著不當得利情形的大量發生，為了保障利益受害人的合法權益，各國相關類似不當得利制度的立法開始出現。而我國對于不當得利的規范條款即是《民法通則》第 92 條的規定，沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。由此可知，不當得利的立法意圖即是規范限制缺乏正當理由獲得利益的行為，救濟由此遭受損失的受害者，以保護社會的權益財產正常秩序。史尚寬先生認為，不當得利，謂無法律上之原因，而受利益，致他人受損害之事實,不當得利返還請求權，以給付之目的物屬于義務人之財產為前提，故所有權之返還請求權與不當得利之返還請求權不能兩立。不當得利是行為人基于無法律上的原因，致使受害人遭受損失而行為人自己獲利。行為人獲得利益是不當得利的首要構成要件，也是不當得利制度設立的起點，因為創設不當得利制度的目的在于消除行為人致他人損害而不當得利，所以沒有“行為人獲得利益”便構不成不當得利。而無法律上的原因，是不當得利最重要的構成要件，史尚寬先生認為，無法律上的原因是指，缺乏受益的法律上的原因，而非指權利或者則一產的取得沒有法律上的直接原因。該原因是指向法律原由的，用來詮釋獲利和受損的關聯性和合法性的。要確定某一行為或事實是否構成不當得利，就要具體分析該行為或事實是否獲利，獲利是否具有適當的原因。
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結論

在公司成立和發展的漫長過程中，股權轉讓的行為瑕疵并不鮮見。而程序性瑕疵問題則是完全可以解決的。程序性瑕疵的解決思路筆者總結如下：首先，監管單位出文確認或重新履行有關程序。監管部門出文確認等處理程序在上述四川川潤股份案中已做詳細介紹，此處便不再贅述。其次，進行定性或定量的分析論述，并完成變動程序獲得公示公信力。從上述案例可得知，涉及國有資產轉讓行為產生的程序性瑕疵，主要是以保薦機構評估數據為依托，說明并未導致國有資產流失或遭受侵占，僅是缺乏轉讓合同的程序性生效要件，如四川川潤股份公司的案例體現的就是量化定性分析的重要性；未涉及國有資產轉讓行為的瑕疵，則著重證明股權交易價格公正合理，沒有侵害公司和股東的合法利益，同時不存在影響公司持續性經營的潛在性威脅，該種就是定量分析，如湖北銀豐棉花股份公司通過量化股權價值論證股權轉讓的公允合理性。最后，由保薦機構和發行人律師發表明確意見。保薦機構和發行人律師是發行人 IPO路上的引路人，對于發行人的行為瑕疵也有輔導并協助其修正的義務，同時還對上市公司信息的準確性和完整性負有保證責任。在 IPO 審批過程中，證監會很重視中介機構的意見。中介機構敢對瑕疵行為發表意見，則說明中介機構已經設法幫助發行人徹底解決了該類行為瑕疵的問題，同時，保薦機構和發行人律師發表明確的意見也是對瑕疵行為修正結果的定斷。當然，更重要是要著重提高公司及其股東的法律法規意識，公司的經營是不能任意而為的。IPO 只是企業壯大發展的第一步，還有更遠的路程等待著企業去探尋和追逐，所以需要企業更加謹慎地處理各種經營行為。對于侵害國家和集體利益的企業，IPO 的大門在其行為發生之時就已經關閉，其也不再有繼續生存的空間。
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參考文獻（略）