引 言

我國于 2007 年開始施行《企業破產法》，其中重整程序為單獨一章被規定在第八章中，重整制度的確立無疑給陷入困境的債務人企業提供了新思路。這也標志著我國破產法立法主義以破產清算為核心向以再建主義為核心的轉變，代表了破產法立法價值由單純保障債權人利益向關注債務人利益和社會整體利益的轉變。在實踐中，以往的重整程序過多強調債務人企業的存續，一般須由債務人繼續經營原有企業。但是，重整程序的理念不應如此的狹隘，重整的最終目標應該是挽救債務人的營業，使其能夠繼續存續；同時可讓債權人獲得大于在清算程序中的清償，最終達到挽救債務人營業、償還債權人債務和維護社會利益的目的，而不是形式主義地維持債務人企業本身的存續。為了挽救企業，重整方式并不一定必須保留債務人企業的外殼，特別是繼續保留原企業將不利于企業重整成功時，因此對重整方式的選擇需要進行重新定位。企業在重整中可選擇的方式多種多樣，例如在我國無錫尚德案①中出現的資產出售型重整突破了原有維持企業本身存續的形式，將有價值的資產出售給第三方經營。在法定重整程序中，進行營業轉讓的方式通常是通過制定重整計劃草案，之后經債權人委員會通過、法院批準后實行重整計劃來進行，即重整計劃內營業轉讓方式（例如無錫尚德案）。但是，美國和日本法上出現了新的模式，即繞過重整計劃，不由債委會審核通過重整計劃，而是由法院審查是否許可債務人出售資產（或營業），美國稱之為“出售式重整模式”，日本稱之為“重整計劃外營業轉讓方式”。
反觀我國《企業破產法》的現有規定，重整計劃內的營業轉讓方式自然是可行的，但是僅有的第 25 條、61 條、68 條、69 條等對重整期間處分債務人財產的規定仍是粗線條式的，對是否可以在重整計劃外進行營業轉讓未置可否。筆者認為，在企業進入重整程序后，并不是所有情形下都能等到重整計劃的通過來實現拯救企業的目的。很多情形中，企業一旦經營發生困難，即使進入重整程序，與原先主要交易方的交易可能會切斷，企業的從業人員可能對企業的未來擔憂而萌生離職之心，企業的營業價值急速惡化。如果所有案件只能等待重整計劃通過來解救企業，此時可能為時已晚。因此，不依賴重整計劃直接進行營業轉讓的可行性，以及債務人財產處分規則的明確性是我國破產重整實務中亟待解決的問題。鑒于此，本文以重整方式為主線，以美國的出售式重整和日本的重整計劃外營業轉讓的制度經驗為藍本，并結合美國和日本現實中的經典案例，探討此種重整方式的制度優勢和弊端，對比研究探索我國建立重整計劃外營業轉讓方式的必要性和可行性。通過制度介紹和實證分析，論證我國現行法上如何導入重整計劃外營業轉讓方式；探討是否可以通過司法解釋使此種重整方式成為中國困境企業的救心丸，以期今后能在實務中運用重整計劃外營業轉讓方式。
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第一章 重整程序中營業轉讓方式的價值意義

一、營業轉讓概述
營業轉讓，并不是將單個財產進行轉讓，而是將以一定營業為目的的組織化的有機統一體財產進行轉讓，有財產價值的事實關系是營業轉讓的核心。①由于中國《公司法》上沒有關于營業轉讓的明確定義，因此本文參考了日本《公司法》中關于營業轉讓的界定。根據日本最高法院的判例（昭和 40.9.22《判例時報》421 號第 31 頁，富士林產工業對木曾官材市場協同組合案件），“營業轉讓”是指為了一定營業目的，轉讓有機一體化的財產，轉讓后轉讓公司原來的營業活動由受讓人繼承，出讓人負有競業禁止的義務。因此，將營業轉讓后，其結果就是轉讓營業的公司今后不僅在法律上、在事實上也不能從事之前的事業活動，這對公司股東而言影響巨大，必須保護股東的利益。根據《日本公司法》第 467、468 條，營業轉讓時必須經過股東大會的特別決議②（特別決議方式參見《日本公司法》第 309 條第 2 項③），此為營業轉讓的有效要件。如果沒有經過股東大會特別決議，無論受讓人是善意還是惡意，日本《公司法》上都將此次轉讓作為無效處理。并且，在營業轉讓時，屬于營業的各個資產需要分開辦理轉讓程序和登記程序。
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二、重整程序中營業轉讓方式的類型
在重整程序中營業轉讓包括兩種：第一種是通過制定重整計劃繼而進行的營業轉讓④，第二種則是重整計劃外的營業轉讓方式，即繞過重整計劃，由債務人申請，法院許可后即可實行。根據我國《企業破產法》的規定，如果將營業轉讓列入重整計劃，則其作為重整計劃的組成部分則必須通過重整計劃的制定、提交、表決和批準等程序才能產生重整的效力。此外，“在各組分組表決時，當出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，才視為該組通過重整計劃草案。”①顯然，重整計劃內的營業轉讓必須經歷一系列繁瑣復雜的程序，耗時很久，從制定、提交、表決到最后法院的許可，涉及眾多利益相關人，任何一個環節遇到瓶頸后都可能導致整個重整程序的失敗。因此，債務人如果想要轉讓全部或者重要的一部分營業，通過重整計劃這條途徑，不僅程序繁瑣，條件苛刻，并且可能會在某一時節點功虧一簣，難度可見一斑。除了通過制定重整計劃來進行營業轉讓，美國和日本成文法上已經出現了新的模式——“重整計劃外的營業轉讓”（美國稱為“出售式重整”）。重整計劃外的營業轉讓顧名思義，未將營業轉讓列入重整計劃，而是由管理人（或債務人）在重整計劃之外處分債務人財產。我國目前的規定并沒有對轉讓行為進行分類，25 條和 69 條的規定僅僅是表明管理人有權進行營業轉讓②，并且受債權人會議和法院的約束。但總體來說，這些限制遠不及重整計劃內的營業轉讓那么嚴苛，然而我國關于重整計劃外的營業轉讓規定并不明確，如果要真正運用重整計劃外的營業轉讓，有必要對其運用時間、條件進行進一步的規制。
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第三章 美國出售式重整模式.......11
一、美國出售式重整相關法律規定.......11
（一）第 11 章破產重整程序概述.......11
（二）出售式重整模式...... 12
二、經典案例分析——通用公司重整案.... 18
（一）案情概要...... 18
（二）爭議點.... 20
三、美國法學界對出售式重整模式的評價...... 21
（一）優勢........ 21
（二）弊端........ 21
（三）總結........ 22
第四章 日本重整計劃外營業轉讓方式........ 23
一、日本營業轉讓型重整方式的類型及特點........ 23
二、日本重整計劃外營業轉讓方式...... 24
三、經典案例分析——OMRON COLIN Co., Ltd.案......... 31
（一）案情概要...... 31
（二）法院判決...... 31
四、日本重整計劃外營業轉讓方式的運用...... 32
（一）選擇重整計劃外營業轉讓方式的當事人........ 32
（二）實務中重整計劃外營業轉讓方式的實施........ 33
五、日本重整計劃外營業轉讓方式的問題點........ 34
（一）法院的裁量權應合理利用........ 34
（二）法院的判斷基準應明確化........ 35
（三）濫用事例的處理應定性化........ 35
第五章 關于我國構建重整計劃外營業轉讓方式的建議.... 36
一、重整計劃外營業轉讓方式的實施條件...... 36
二、重整計劃外營業轉讓方式的具體規則...... 37

第五章 關于我國構建重整計劃外營業轉讓方式的建議

一、我國破產重整程序中重整計劃外營業轉讓方式的實施條件
通過上述分析，在實務中當債務人企業進入重整程序后，其選擇重整的方式固然很多。但當債務人企業財務匾乏的情形下，企業要獲得重整所需的新資金①是有困難的。因此，在通過其他重整途徑并不能有效的使企業起死回生時，此時應當考慮利用營業轉讓這種重整方式。筆者認為，在法定重整程序中，不妨借鑒美國和日本在實體法上確立的規則，將營業轉讓分為兩種：一是重整計劃內的營業轉讓，二是重整計劃外的營業轉讓。前者是指將營業轉讓作為重整計劃內容的一部分記載于其中，從目前我國《企業破產法》第 25 條、26 條、68 條、69 條的規定來看，實際操作中并沒有障礙。但是，關于重整計劃外的營業轉讓，我國現行法上并未明確。因此若想構建我國重整計劃外營業轉讓方式，首先必須明確是否有必要引入重整計劃之外營業轉讓方式。首先，重整計劃外營業轉讓方式畢竟不是傳統的重整方式，在實踐中確實發生了濫用此種重整方式的案例。②其次，重整計劃外營業轉讓方式對企業職工的影響較大，在此種方式下由于營業轉讓并不當然轉移勞動關系，因此勞動者面臨失業的危險。最后，重整計劃外營業轉讓方式的許可主體問題上美國和日本都是規定由法院進行審查，那是因為美國和日本的法官都經過嚴格選拔，法官的業務水平也較高，而我國實際中的法官的水平參差不齊。日本也已經意識到法官在此種方式中的強大支配權必須得到約束，否則很容易導致權利的濫用。
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結 論

在實踐中，以往的重整程序都強調債務人企業的存續，但為了更好地實現重整制度的效率價值，美國《聯邦破產法》第 363 條以及日本《民事再生法》第 42、43 條都規定了債務人在面對財產貶值等緊急情況下，可不經過債權人同意，在法院許可后直接處分債務人財產。其標志性特點是：不保留原債務人企業的存續，在營業轉讓之后將債務人企業清算注銷，企業重整是以在原企業之外繼續經營的方式進行。具體而言，在美國和日本的破產重整程序中，營業轉讓可分為重整計劃內的營業轉讓以及重整計劃外的營業轉讓兩種。雖然此制度本身旨在更好地體現債務人財產價值，保護債權人利益。但在美國和日本破產法實踐中，兩國學界對重整計劃外營業轉讓的適用條件也存在廣泛爭議。就我國現行的《企業破產法》相關法律規定來說，在重整程序的早期階段確實有實施重整計劃外營業轉讓的空間。但關于進行重整計劃外營業轉讓的時間要件、主體要件以及客觀要件，《企業破產法》在實體和程序兩方面都需要進行完善，以司法解釋的形式制定出更詳細的規定。當然，所有制度都是一把雙刃劍，在運用重整計劃外營業轉讓方式時，必須對該制度的實施進行一定的限制，避免管理人或者債務人濫用權力，誤導法院作出許可決定，損害債權人利益，破壞原本的經濟秩序。本文從重整制度中營業轉讓的價值意義出發，結合美國和日本破產法上對重整計劃外營業轉讓方式的實踐運用，分析此種重整方式的優勢、適用條件及存在的問題。同時，結合兩國實踐中的經典案例——通用公司重整案和 OMRON COLINCo., Ltd.案，提出我國應從兩國的破產法律實踐中學習和借鑒之處。以重整計劃外營業轉讓方式存在的理論基礎和實踐需要為基點，重整計劃外營業轉讓方式的申請主體、許可主體、審查要件進行闡述，并對該重整方式的行使提出了相關的立法建議。通過司法解釋的形式，賦予破產管理人及債務人企業申請進行重整計劃外營業轉讓的權利，但同時又必須對此種重整方式進行適當的限制，即由法院作為中立的一方對營業轉讓的目的以及營業轉讓合同進行實質審查，以此避免管理人或者債務人企業濫用這一制度損害債權人或其他相關人的利益。
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參考文獻（略）