水資源作為自然資源的一種，具有天然性、有限性、可利用性和滿足人類需求性等特征。水資源處在天然的水循環(huán)當(dāng)中，是與人類生活和生態(tài)環(huán)境直接關(guān)聯(lián)而又不斷補充的淡水資源。脫離水循環(huán)的水資源則成為產(chǎn)品水。因此，本文所述水資源，是指在水循環(huán)中的水體，對脫離水循環(huán)的水體的使用則是對產(chǎn)品水的使用。水資源的天然性并不意味著水資源是無法耗竭的自然資源，當(dāng)人類的開采大于其更新速度時，水資源也會面臨枯竭。農(nóng)民開水井越鑿越深，河流污染嚴重等等問題如不對水資源引起重視會愈發(fā)嚴重。此外，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，水資源逐漸被人類控制和利用，因此能成為法律的調(diào)整范圍。那些尚不能被人類利用的冰川，海洋咸水，深層地下水等則不能包含在法律所調(diào)控之內(nèi)。水資源被譽為生命之源，人類的生活生存離不開水資源，工業(yè)生產(chǎn)，農(nóng)業(yè)灌溉都需要用水。設(shè)立法律制度將水資源保護起來是有重要意義的。傳統(tǒng)理論認為，物權(quán)具有對世性，因此要成為物權(quán)客體應(yīng)當(dāng)具備特定性。且應(yīng)當(dāng)是獨立物和有體物。水資源由于其流動性和非特定性特定是否就不能成為民法上的物權(quán)標的呢？答案是否定的。水資源不同于一般物的特性，所以水資源使用權(quán)的特定性有其自身特質(zhì)。本人認為，水資源符合客體特定化要求。隨著人們科技進步，能控制的非固定物如流水，還有非有體物如光、熱、聲等自然力越來越多。因此這些物質(zhì)也被納入物的范圍。如梁慧星教授所言，社會對光熱電聲等自然力的廣泛使用，使得法律有擴張物的概念的必要性。

客體特定性應(yīng)當(dāng)從以下幾點來理解：1.客體在空間上有明確的范圍；2.客體應(yīng)當(dāng)定量化；3.客體由特定區(qū)域加以確定；4.客體應(yīng)當(dāng)有特定的期限。可以參照動產(chǎn)浮動抵押，其客體就是存在于一定期限內(nèi)。法律是不斷發(fā)展的，我們對客體的理解也不應(yīng)當(dāng)一成不變，而是要對其進行合理的擴大解釋。這才是民法能不斷發(fā)展的原因。民法中許多對有體物的擴大理解、日本民法中的企業(yè)擔(dān)保等都體現(xiàn)出對物權(quán)客體擴大解釋的趨勢。①隨著社會的不斷發(fā)展，物權(quán)客體特定是為了滿足主體對客體的支配和便于公示。而現(xiàn)在對許多看似不特定的物已經(jīng)有了確定其范圍、體積和期限的方法。只要在一定區(qū)域內(nèi)的總量不變，就可以不必要求客體必須具備固定的形態(tài)和體積。所以，水資源使用權(quán)客體符合擴大解釋的物權(quán)客體特定性要求水資源不同于一般的私人物品，其具有環(huán)境、生態(tài)及社會價值等多種功能。它的多元價值性使得它不能被私人獨享，且水資源人人都需要使用，也決定了其不能劃入競爭商品之中。法律不可能規(guī)制讓競爭強的人獲得更多水資源，而讓競爭弱的人無法使用水資源。因此，將水資源定義為公共物品。在我國，水資源經(jīng)歷了從全民所有到憲法上的國家所有再到現(xiàn)在的民法上的國家所有的過程。民法上的水資源國家所有，一，有利于主權(quán)國家轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳ㄈ耍欢⑹沟盟Y源可以作為民法客體起支配作用；三、使得在水資源使用權(quán)上設(shè)立用益物權(quán)成為可能，最大發(fā)揮水資源的效用性，并使得水資源所負載的公共效益得以實現(xiàn)。為有效解決水資源問題，不僅需要依靠法學(xué)，還需要諸如經(jīng)濟學(xué)、水利水文等多個學(xué)科的共同努力。但是，法學(xué)學(xué)科的研究會對水資源合理行使起到重要的引導(dǎo)作用。為了使水資源的使用權(quán)得到合理的分配，確立水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度就顯得非常有必要。本文的研究意義主要體現(xiàn)在如下幾個方面：一、經(jīng)濟發(fā)展離不開水資源的合理利用，建立水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度能夠讓市場調(diào)節(jié)水資源的合理分配，由市場對水資源的水質(zhì)好壞進行篩選，進而促進水資源經(jīng)濟效益的提高。二、建立水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的能夠有效緩解行政壓力。在水資源配置中政府的行政指令往往存在一定的局限性，不可能應(yīng)對所有的水資源使用權(quán)配置問題。市場存在波動性和不可預(yù)測性，建立水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度能夠更好的代替政府解決各項問題。三、只有建立完善的水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，才能使得水資源的配置更加合理，更重要的，能建立有效的激勵機制鼓勵人們節(jié)水惜水，達到我國建立節(jié)水型社會的總目標。

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第一章 水資源使用權(quán)及其轉(zhuǎn)讓的概念

 

第一節(jié) 水資源使用權(quán)概述

水資源使用權(quán)不同于水權(quán)，學(xué)界一般認為水權(quán)是指包括水資源所有權(quán)、使用權(quán)在內(nèi)的整體權(quán)利，水資源使用權(quán)是指權(quán)利人使用水資源的權(quán)利，包括使用、收益和有限的處分權(quán)。對比水權(quán)，水資源使用權(quán)更能明晰的表達對水資源的使用狀況。一般來說，水資源使用權(quán)主要包括以下內(nèi)容：1.使用。本文引言中已經(jīng)提到，水資源是指處于水循環(huán)中的水體。如果向河里取用一部分水使用，這部分脫離的水是產(chǎn)品水，不再屬于水資源。并未破壞整個水資源的整體性，因而，這種使用不應(yīng)當(dāng)被認為是消耗原物的使用。對水資源的使用有多種，如用于灌溉農(nóng)田、生產(chǎn)產(chǎn)品水和利用水能發(fā)電等。生產(chǎn)產(chǎn)品水的公司往往會通過直接從水資源中取用水體進行包裝然后進入銷售市場的方式獲得收益，發(fā)電廠主要通過借助水資源的流動力來制電。用于經(jīng)濟目的的水資源使用權(quán)的取得都要經(jīng)過行政許可，因此，使用的范圍和用途在取得取水權(quán)時就已由審批機關(guān)加以限制，不能由企業(yè)私自更改。此外，由于水資源具有稀缺性和生態(tài)性，企業(yè)和個人在水資源使用過程中，還應(yīng)當(dāng)負有管理、保護水資源的義務(wù)。②2.收益，是指水資源使用權(quán)人在行使使用權(quán)時獲得的經(jīng)濟利益，其中分為天然孳息和法定孳息。在使用水資源過程中會獲得許多利益，能給使用人帶來經(jīng)濟效益，這就是本文探討水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的根基。無效益，無市場。天然孳息則屬于直接利益。而法定孳息出于某種法律關(guān)系產(chǎn)生，例如水資源使用權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓而獲得的轉(zhuǎn)讓金。③3.處分。有學(xué)者認為處分為法律上的處分和事實上的處分。法律上的處分是指對財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、抵押或租賃。事實上的處分為對物的消耗和消費等。水資源使用權(quán)人的處分主要體現(xiàn)為法律上的處分，即將水資源使用權(quán)進行市場交易。

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二、水資源使用權(quán)的分類

水資源使用權(quán)因使用方式不同可分為取水權(quán)、水能利用權(quán)、竹木流放水權(quán)、娛樂用水權(quán)等。取水權(quán)是水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中最主要的一部分，是指為滿足人們?nèi)粘Ｉ罨蜣r(nóng)業(yè)和工業(yè)生產(chǎn)而從地表水和地下水資源中獲取水的權(quán)利，又可分為汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)。水能利用權(quán)與取水權(quán)不同，在于其主要是利用水流的力量而不是水資源本身，如水力發(fā)電站，就是通過在河流上建立設(shè)施，通過水能產(chǎn)生電能。竹木流放權(quán)是指在江河上利用水流的自然動力漂流竹木的權(quán)利，在臨水而居的地區(qū)，人們主要通過河流來進行運輸，這也是水資源使用的一種。娛樂用水權(quán)在旅游地區(qū)較為普遍，是指利用湖泊水、水庫水等靜態(tài)水中的特定水域進行娛樂經(jīng)營的權(quán)利。水資源在日常生活和生產(chǎn)經(jīng)營中都十分重要，根據(jù)水資源使用權(quán)人的使用目的不同，水資源使用權(quán)可分為基本生活用水權(quán)、生態(tài)環(huán)境用水權(quán)、經(jīng)濟用水權(quán)等。對于人類而言，水資源是最基本的生命之源，因此，基本生活用水權(quán)被視為基本人權(quán)，其具體是指人們有獲得達到飲用水標準的生活用水的權(quán)利。因此國家在水資源配置時必須優(yōu)先滿足在每個地區(qū)按人口計算的水資源的基本需求。除了生活基本用水，整個水資源生態(tài)環(huán)境的保護也是十分重要的。因此，生態(tài)環(huán)境用水權(quán)也被視為水資源使用權(quán)中的重要一類，是指為水資源使用權(quán)主體獲得生態(tài)系統(tǒng)良性循環(huán)的最低水量的權(quán)利。其標志是地下水位不下降，其表現(xiàn)是河流不斷流、湖泊不萎縮、濕地不干涸，同時保證城市環(huán)境的基本用水。經(jīng)濟用水權(quán)是水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要客體，是指為發(fā)展工農(nóng)業(yè)經(jīng)濟而用水的權(quán)利。

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第三章 我國水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的完善............ 20

第一節(jié) 水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的構(gòu)建............ 20

一、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式..........20

二、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的主體.....21

三、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的客體.....22

四、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的內(nèi)容.....23

第二節(jié) 水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓原則....24

一、政府調(diào)控和市場決定相結(jié)合的原則.....24

二、公平與效率相結(jié)合的原則..........25

三、有償轉(zhuǎn)讓與合理補償相結(jié)合的原則.....26

第三節(jié) 市場制度完善......... 26

一、完善公眾參與制度............26

二、水價機制的完善..... 27

三、水資源使用權(quán)交易市場監(jiān)管制度的完善.......28

四、引入第三方組織..... 29

 

第三章 我國水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的完善

 

第一節(jié) 水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的構(gòu)建

我國水資源所有權(quán)歸國家所有，作為用益物權(quán)的水資源使用權(quán)應(yīng)當(dāng)具備一般私權(quán)所具有的轉(zhuǎn)讓特征。因此，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要形式是指水資源使用權(quán)交易合同。水資源使用權(quán)建立在雙方平等協(xié)商基礎(chǔ)之上，可以發(fā)生在個人之間、企業(yè)之間或者企業(yè)與個人之間。水資源使用權(quán)交易合同，是指在水資源使用權(quán)交易市場達成的、標準的、受法律約束的，并規(guī)定在未來某一時間、某一地點內(nèi)移交特定水資源使用權(quán)證的合同。它包括年度內(nèi)的短期水資源使用權(quán)交易合同和年際間的長期水資源使用權(quán)交易合同。水資源使用權(quán)交易合同，主要由當(dāng)事人決定，主要包括交易標的、交易數(shù)量、約定用途、交易價格、交割方式、交易地點、交易時間、違約責(zé)任及解決爭議的辦法等條款。世界各國對水資源使用權(quán)交易合同的定性主要有兩種不同觀點：第一種，認為該合同是債權(quán)合同。因為其符合債權(quán)合同交易中一方享有請求對方交付水資源使用權(quán)的權(quán)利，而另一方負有交付義務(wù)的法定形式。另一種觀點認為，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為物權(quán)合同。19我國理論界由于并未采取物權(quán)行為理論，因此認定水資源使用權(quán)交易合同為債權(quán)合同。根據(jù)我國目前的法學(xué)理論，水資源使用權(quán)交易合同是獨立引起水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律事實。雙方當(dāng)事人產(chǎn)生水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思，并通過合同中表達產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的效果意思。因此，我國采取綜合方法，把一項交易作為一個法律行為，法律確認當(dāng)事人把發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思與發(fā)生水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果意思一并納入到轉(zhuǎn)讓合同中去。所以，水資源交易合同既包括發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果，也包括水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果。

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結(jié) 語

 

我國地域遼闊，水資源總量豐富，但水資源南北部、東西部分布不均，且人口基數(shù)較大，導(dǎo)致水資源人均占有量少。且在水資源豐富的地區(qū)，人們往往不重視對水資源的節(jié)約，而在水資源貧乏地區(qū)，不僅經(jīng)濟水平落后，人口流失，且很難通過當(dāng)?shù)卣〉盟Y源使用權(quán)。水資源與一般物質(zhì)既有共性、又有區(qū)別。共性在于其具有客體特定性和經(jīng)濟價值，不同在于其具有關(guān)乎到人類生產(chǎn)的資源性和水體本身的流動性。由于水資源可以具備特定性，因此，可以作為私權(quán)客體在市場交易。我國水資源歸國家所有，這就決定了水資源所有權(quán)不可轉(zhuǎn)讓。個人為了獲得水資源使用權(quán)，需要向國家提出申請。水資源使用權(quán)其實是國家將部分所有權(quán)的權(quán)能分離出來以方便農(nóng)業(yè)工業(yè)等經(jīng)濟用水的需要。但僅通過國家初始分配水資源使用權(quán)，已不能滿足日益增長的經(jīng)濟環(huán)境需要，且行政手續(xù)過于繁雜。所以，需要建立水資源使用權(quán)市場，允許水資源使用權(quán)自由流通。《物權(quán)法》用益物權(quán)一章將取水權(quán)規(guī)定其中，可見法律層面肯定了其用益物權(quán)性質(zhì)。水資源使用權(quán)的用益物權(quán)屬性使得水資源使用權(quán)能進入市場自由流通。不過，由于水資源具有雙重屬性，因此，在制定相關(guān)法律制度時既要考慮到其自由交易的原則，通過完善交易市場制度以實現(xiàn)水資源使用權(quán)價值的最大化，也要考慮到其對生態(tài)環(huán)境的影響加以公法監(jiān)管。本文先區(qū)分水資源使用權(quán)的類型，并對不同類型的水資源使用權(quán)性質(zhì)進行區(qū)分，以作為水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓前提。其次，再分析國家現(xiàn)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)立法和案例。發(fā)現(xiàn)水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓主要存在五個方面問題：第一，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范性文件不全面；第二，水資源使用權(quán)變動的公示方法不明；第三，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)則不完善；只有明確水資源使用權(quán)交易市場的主體、客體、內(nèi)容、原則以及轉(zhuǎn)讓行使，才能讓市場更加順利的進行。第四，水資源使用權(quán)的收費標準以及水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價不明，要構(gòu)建一個合理的價格機制使得水資源使用權(quán)一級和二級市場更加公平。第五，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中政府干預(yù)過多，解決的最佳方法是引入第三方組織以代替政府職能，讓交易中介決定交易比政府的交易干預(yù)更加高效合理。

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參考文獻(略)