一、選題背景與研究意義 

隨著經濟社會全面發展，人們的健康意識不斷增強，人們對醫療服務的需求更是不斷地在增長。當前，我國的醫療技術、醫療從業人員素質，醫療硬件設施等方面較以往有大幅度提高，但醫療行業自身體制不完善，以藥養醫，醫療不當之風等問題的存在，導致了醫患矛盾也空前突出。眾所周知，醫療技術是以科學和經驗為基礎的經驗科學。醫療行業存在專業性、知識技術密集性、封閉性、醫療技術不確定性等特點。人體機理的奧妙人們還遠沒有了解。有些疾病，我們可以通過一定的醫療手段治愈，但在科學上還不能完全解釋其道理。也有很多疑難雜癥沒有其治療方法。患者得不到治愈或者遇到醫療事故受到損害，那么醫療機構是否承擔責任，承擔多少責任，有時很難判斷。醫療侵權糾紛訴訟存在著醫療侵權責任證明難，患者舉證難等一系列問題。醫療糾紛從解決層面的角度看一般是通過當事人的協商方式或者是向法院起訴等公力救濟方式解決的。但也有部分患者不愿采用規范性方式，而是企圖通過到醫院鬧事等非規范性方式來解決問題。當然醫鬧問題不僅僅是上述醫療損害賠償訴訟不暢問題引起的，但也是重要原因之一。 本文從比較法視角，對我國醫療侵權制度進行全面總結歸納和分析，通過與韓國醫療侵權制度的對比，探索完善我國醫療侵權責任制度的出路，并為此提出若干意見建議。 首先，系統歸納分析醫療侵權責任立法，通過與韓國立法例分析對比，以期提出完善我國醫療侵權立法的借鑒意見。我國與大多數國家一樣，立法上將醫療侵權責任相關規定，納入一般侵權責任范疇予以調整。關于醫療侵權立法，從 1987年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》），到 2002 年的《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）、 《 最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》），再到 2010年的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》），經歷了三個階段。特別是 2010 年《侵權責任法》的頒布實施，基本建立起了以一般侵權責任法律原則與規則為基礎，兼顧醫療侵權行為特殊性，規定了若干醫療侵權責任原則和規則體系，基本解決了司法實踐無法可依的問題。但在醫療過失的證明責任分配，因果關系證明規則，醫療鑒定，醫療損害賠標準等方面，仍然存在著無法可依問題，沒能為司法實踐提供更加完善、明確的法律依據。本文針對我國醫療侵權責任立法存在的不足，從比較法視角，研究對比韓國立法，并提出了相應的立法建議，以期為構建科學合理的醫療侵權責任制度提供可借鑒范式。 

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二、文獻綜述

在撰寫過程中，本文查閱了中國關于醫療侵權方面的博士論文一篇，碩士論文兩篇，相關著作二十五部；查閱了韓國關于醫療侵權責任方面的博士論文五篇，相關著作二十部，大法院案例八十七件。在閱讀、整理這些文獻的基礎上，對該領域焦點問題，學術觀點，最新成果，特別是對我國的立法及司法實踐方面存在的不足進行了系統的梳理，對韓國在該領域的做法和經驗進行歸納，研判借鑒意義，分析借鑒可能性，在此基礎上提出自己的觀點。在醫療侵權構成要件方面，國內有三構成要件說和四構成要件說。王利明教授在《侵權責任法研究》中主張醫療行為違法性不構成醫療侵權責任的構成要件，其學生周友軍在撰寫的《侵權責任法》中也不強調醫療損害責任的構成要件。張新寶教授在《侵權責任法原理》中主張診療行為應當具有違法性，他認為診療行為并不當然具有違法性，具有違法性的診療行為包括：誤診、貽誤治療、不當處方、不當手術和處置等導致病人不應有的損傷以及使用不合格材料導致的傷害或其他損失。楊立新教授在《醫療侵權法律與適用》中認為醫療行為違法性是醫療侵權責任的構成要件，法定義務不是醫療機構及其醫務人員對患者的注意義務，因為那個是構成過錯要件的注意義務。違法性的法定義務是醫療機構及其醫務人員我作為患者享有的絕對權的義務主體，對患者享有的權利的不可侵義務的違反。醫療機構及其醫務人員作為民事主體，在患者作為人格權的權利主體時，自己作為義務主體對患者權利負有不可侵義務，即不得侵害患者的權利。違反了這個不作為義務，就具有違法性。 

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第一章  醫療侵權責任一般性理論

 

當前，醫患矛盾非常突出，醫患糾紛類訴訟也不斷上升。醫療侵權責任作為侵權責任的特殊形態，是解決醫患矛盾所遵循的基礎概念。醫療侵權責任，在我國又稱為醫療損害責任，在韓國稱為醫療不法行為責任。我國的醫療侵權責任主要規定在《侵權責任法》第七章，韓國則在民法典中作了規定。兩國對醫療侵權責任的稱謂不同，但內涵與外延基本一致，且均納入了傳統民法體系中加以規定，是民法體系特別是侵權責任體系中不可缺少和分割的內容，是兩國法學界重點研究領域。 

 

第一節 我國醫療侵權責任的概述 

醫療侵權責任，就是醫療機構在醫療過程中因過失造成患者人身損害所應當承擔的侵權損害賠償責任，包括醫療事故責任和其他醫療侵權責任。①其特征是，第一，侵權主體是醫療機構，其他主體不構成醫療侵權責任。第二，發生的場合是在醫療過程中，在其他場合不能發生醫療侵權責任。第三，醫療侵權責任是保護患者的侵權責任，同時也必須協調醫療機構和患者之間的利益關系，保護好醫療機構和醫務人員的合法權益，避免過分的賠償責任損害醫療機構以及醫務人員的利益，乃至損害全體患者的利益。第四，醫療侵權責任分為兩種，一是醫療事故責任即醫療過失責任，二是其他醫療侵權責任。1987 年 1 月 1 日開始實施的《辦法》規定，“醫療事故是指在診療過程中，因醫務人員診療、護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的事故。”《辦法》中的醫療事故概念界定過于狹窄，只涵蓋直接造成的后果，只包括責任事故和技術事故。在很多情形下很難界定為醫療事故，不利于維護廣 大患者利益。針對《辦法》中的這些弊病，理論界也有學者主張，醫療事故是醫療單位在從事診斷、治療、護理等活動過程中，因診療護理過失，造成病員的死亡、殘廢、組織器官導致的功能障礙或其他不良后果。②學者對醫療事故的概念比照《辦法》，去掉“直接”，增加了“其他不良后果”，適當的擴大醫療事故的范圍 ，有利于保護患者的合法權益。 

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第二節 韓國醫療不法行為責任的立法例及學說

在韓國與日本，醫療侵權責任表述為醫療不法行為責任，即我國法意義上的醫療侵權責任。韓國的醫療不法行為責任，即醫療過失的民事責任是因醫療人過失實施的醫療行為，給患者帶來人的（身體上的）、物的（物質上的）損害時，應該給被害人賠償其損失。③因此醫療過失的不法行為責任首先是醫療人的過失導致的醫療行為，其次是此醫療行為構成違法，并導致損害的發生。 醫療事故根據民事責任歸屬的基本原理分為過失責任和無過失責任④。在韓國發生基于醫療過失的醫療事故時可依據韓國民法第三百九十條的債務不履行責任或者韓國民法第七百五十條的不法行為責任請求損害賠償。無論采取債務不履行責任或者不法行為責任，均要求醫生在治療患者時必須盡到注意義務。韓國大法院的判例中有一部分判例認為醫療事故引起的民事責任是債務不履行責任，也有一部分判例認為是不法行為責任。醫療事故的民事責任無論歸結于債務不履行責任或者不法行為責任，均是醫生因故意或過失違反其注意義務，導致患者身體、生命、健康等侵襲性的損害，并且兩者間存在因果關系。不同點為由誰承擔舉證責任，有無免責的可能性，損害賠償請求權的消滅時效等。①醫生診療上的債務并非是必須達到治好疾病的結果上意義的債務，而是為了患者的治療應該盡到善良管理者的注意義務，并按照當時的醫學水平采取必要的、適當的診療措施的債務。因此醫生在醫療合同中的債務是手段意義上的債務，認為因醫療事故引起的民事責任歸結為債務不履行責任。② 醫生在醫療行為中違反注意義務，實際發生了損害，并且醫生的注意義務違反與損害之間存在因果關系，因此認定醫生的民事責任為不法行為責任。

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第三章  醫療侵權責任的證明責任 ...... 58 

第一節  韓國醫療侵權證明責任 ............ 58 

一、醫療侵權證明責任的難點 ....... 58 

二、證明責任的減輕 ..... 59 

三、立證妨礙 ........ 67 

四、鑒定 ....... 69 

第二節  中國醫療侵權證明責任 ...... 73 

第三節  中韓比較法下我國醫療侵權證明責任的反思與完善 ......... 84 

一、我國醫療侵權責任證明存在的問題 ......... 84 

二、韓國法上醫療侵權責任證明規則的借鑒意義 ........... 87 

第四章  醫療侵權損害賠償 ......... 91 

第一節  韓國醫療侵權損害賠償 ............ 91

第二節  中國醫療侵權損害賠償 .......... 104 

第三節  比較法下我國醫療損害賠償的反思與完善 ...... 113

第五章  我國醫療侵權責任制度的完善建議 ...... 120 

第一節  我國醫療侵權責任制度存在的主要問題 ......... 120

第二節  我國醫療侵權責任制度的建構 ....... 126 

 

第五章  我國醫療侵權責任制度的完善建議 

 

對比分析中韓兩國醫療侵權責任制度，兩國的相關立法規定基本相同，只不過韓國對相關立法要早于中國。在醫療侵權責任制度上，兩國最大的不同點在于司法實踐對于此類糾紛的調整作用。韓國法院在適用一般的侵權責任相關規定的前提下，通過能動司法，在過錯、因果關系、賠償等方面創造了很多判例，具體指導司法實踐。韓國雖然不是判例法國家，但這些判例無疑是構成體系化的醫療侵權責任制度的重要依據。打個比喻，如果一般侵權責任的立法相關規定是骨架的話，法院的司法判例則是血與肉，兩者統一構成了醫療侵權責任制度這一機體。這樣做的好處在于可以最大限度地追求個案公正，但對統一司法標準帶來了不小挑戰。 我國醫療侵權責任制度存在一些問題，存在這些問題的原因，即有醫療體制自身原因，也有我國醫療侵權法律制度不夠完善原因，也有司法體制滯后的因素。但總的來說，我們必須以歷史的視角看待這些問題，用發展的眼光解決這些問題。本文認為，通過對比中韓兩國醫療侵權責任制度，可以對我國醫療侵權責任制度的完善和發展提供一些啟示。我們的視角不能僅局限在某一具體規則應當怎么規定，而是統一審視立法、司法的分工，結合醫療行為專業性，封閉性，復雜性的特點，將一些具體規則層面上問題交由司法來處理，同時注意總結司法實踐，不斷豐富和完善《侵權責任法》框架下的具體規則體系。另外還需要頂層設計，建立更加符合醫療侵權糾紛特點的，以法院為主導的醫療侵權糾紛鑒定制度。

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結   語

 

醫療行為具有專業性、封閉性、復雜性等特點，醫療侵權責任糾紛有其固有的特點，隨著社會經濟不斷發展，人民群眾對醫療需求的不斷提高，醫療侵權責任糾紛將不斷的增多，糾紛的復雜程度，矛盾解決的難度都會不斷加大。我國在醫療侵權責任法律制度的建立和完善已經取得了巨大進步，實踐中也解決了大部分矛盾糾紛，但法律制度的頂層設計，理論研究的推進，司法實踐的創新等方面，仍需加強。 本文是在比較法視角下，研究我國醫療侵權責任法律制度。而研究國外法律，特別是歐美法律，會受一國國情，語言習慣、術語概念等因素影響，介紹、比較、借鑒等各個方面都會遇到不熟悉、不了解等困難。畢竟一個國家法律制度形成，與其國家政治經濟社會發展現狀、法律文化背景的差異、法律制度的歷史沿革和演變，法律淵源的繼承等因素密切相關，一個國家的法律制度總帶有各自民族的特色，都會有一國的傳統的東西，有些法律制度和規定只有在該國才有存在的合理性，別的國家很難熟悉和理解，借鑒更是無從提及。而韓國與我國的歷史文化背景類似，在發展醫療事業過程中遇到的問題與我國基本相同。兩國同屬大陸法系國家，在構建法律制度體系方面，均大量移植了德國、日本、美國等國家的經驗。因此，在此意義上，對比分析中韓兩國的法律制度，相對于對比分析歐美國家的法律制度，更具有優勢。 對中韓兩國醫療侵權法律制度進行系統的對比分析，近而總結相關借鑒意見。首先，本文的比較分析不僅局限于具體制度或者具體規定的比較，而是更側重對比分析兩國醫療侵權責任制度的歷史沿革，立法現狀，司法實踐作用等。其次，本文的比較分析沒有局限于某一具體制度規定，沒有專門地對孤立的單個規則做出是否合理科學的評價。本文認為具體制度，只能放在該國相關制度體系內做出統一整體的考察和評價，才能總結出該制度規定的作用和意義。

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參考文獻(略)