一、選題背景及意義

互聯網行業有著與傳統行業大相徑庭的特質,它向既有的反壟斷理論和實踐提出了不可忽視的挑戰。本文即以奇虎訴騰訊濫用市場支配地位一案為視角和切入點,在分析互聯網產業與傳統產業重大區別的基礎上,結合國內外反壟斷法的理論和實踐,對相關市場界定、市場支配地位認定、濫用市場支配地位行為判斷等訴訟中暴露出來的爭議較大的問題進行論述,提出新的觀點,為學術研究和司法實踐提供一些借鑒。

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二、研究思路及方法

本文分為引言、正文與結語三大部分,其中正文包括五部分。第一部分為互聯網產業概述,首先界定了互聯網產業的范疇,為研究的開展奠定了基礎。其次著重論述了我國互聯網產業在業務結構、盈利模式、市場結構與競爭本質等方面的新特性,這些特性的存在很大程度上決定了互聯網適用反壟斷法律規制時的特殊之處。第二部分為互聯網產業的相關市場界定,這是反壟斷法律實施的起點,文章分析了需求替代分析、供給替代分析、假定壟斷者測試等傳統方法適用于互聯網產業時遇到的問題,以及以騰訊為代表的疊加式業務結構對于傳統市場界定方法提出的顛覆性的挑戰。第三部分為互聯網產業市場支配地位的認定,首先列舉傳統的三個標準并且指出現有市場份額方法的運用及不足,同時闡述了市場競爭狀況、經營者依賴程度等其他考慮因素在互聯網產業的參考意義與傳統產業存在很大不同。第四部分為濫用市場支配地位的行為判斷,由于互聯網產業特殊的業務結構及盈利模式等特點,使得有的傳統產業中常見的濫用市場支配地位行為類型在互聯網產業幾乎不可能出?)1,有的形態發生變化因此判斷方法也需要隨之改變。第五部分是互族網產業反壟斷司法中面臨的困境及其應對,這一部分是本文創新點最為集中的部分。首先指出面臨的困境,即傳統方法不能普遍使用、市場支配地位認定標準不合時宜以及原告舉證困難。其次,對于困境探本窮源,找出解決辦法。第一,對于不同業務結構類型的企業采用不同的界定思路,通過擴充相關產品市場界定范疇,引入互聯網平臺以解決涉及采用疊加式業務結構的企業的反壟斷糾紛。第二,調整市場支配地位測算方法,以用戶規模為核心,衍生出活躍注冊用戶數、活躍裝機數以及流量三個指標,解決不同類型互聯網企業的市場支配地位認定。第三,明確和細化《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》關于舉證責任的規定,強化被告舉證責任,改變原告舉證困難的局面。

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第一章互聯網產業概述

 

互聯網產業是在互聯網誕生之后才逐步建立起來的,是一個新興的產業,也是知識經濟時代最具標志性的產物。與此同時,與五聯網產業相關的法學研究也開始興起。反壟斷法律不僅是法學的范疇,同時也會涉及到經濟學的內容,因此,研究互聯網產業的反壟斷問題有必要先對其進行一些經濟學上的分析。

 

1.1互聯網產業的界定

波斯納法官在其《新經濟中的反壟斷》一文中曾說到:“我應當用‘新經濟’這一詞語來表示三個顯著不同卻又相互關聯的產業。第一個是計算機軟件的制造業;第二個是以互聯網為基礎的產業(包括互聯網準入供應商、互聯網服務供應商、互聯網內容供應商),例如美國在線和亞馬遜;第三個是為通訊服務以及為前兩個市場提供支撐的設備制造產業。新經濟中還包含著其他產業,但只有上述三個在我的考察范圍之內。”⑴波斯納法官提出“新經濟”概念距離今円已經過去十多年,這十多年里互聯網一直在發生著巨大的變化,因此其“新經濟”與我們所說的互聯網產業并不完全相同。首先,第一類產業在互聯網出現之前就已經出現了,當計算機還沒有連入互聯網的時候就已經存在各種各樣的計算機軟件了,只是在互聯網出現之后,計算機軟件的種類愈加豐富,出現了互聯網軟件,即必須聯網才可以使用的軟件。其次,第三類產業主要是互聯網基礎設施產品的制造和銷售,是有價的產品銷售,產業的利潤也主要來自于產品售價與成本的差額,與傳統經濟的盈利模式并無太大差異。最后,在前兩類中,雖然也存在著收費的計算機軟件和服務供應行為,但更多的是免費的商品和服務,尤其是第二類中。因此,在前兩類產業中便衍生出了廣告為主增值服務為輔的新型盈利模式,這是與傳統經濟產業的最大區別,也是決定其反壟斷法規制特殊性的關鍵所在。本文基于研究的方向、方法等原因,將互聯網產業定義為以互聯網技術為基礎建立起來的產業,包括互聯網軟件制造、互聯網服務供應商和互聯網內容供應商,其產業收入全部或者主要來自于互聯網。

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1.2我國互聯網產業的新特性

我國互聯網企業所經營的業務種類多樣,產品也十分豐富,主要有即時通訊、電子商務、網絡游戲、影音娛樂、電子郵箱、社交網絡、門戶網站、搜索引擎等幾個大類。我國的互聯網企業有的專注經營一種業務,例如互聯網安全企業瑞星公司;有的同時經營多種業務,例如騰訊公司的產品幾乎就覆蓋了所有的領域。值得注意的是,我國規模最大的幾家互聯網公司幾乎都是同時經營多種業務。這正是我國互聯網企業與歐美主要互聯網企業之間最大的區別,即歐美較大的互聯網公司所經營的業務一般很單一,如Facebook的社交網絡和Amazon的購物網站等;而我國的大型互聯網企業的業務覆蓋則較為廣泛,尤其是騰訊公司,同時百度和阿里巴巴也正在朝著業務多元化發展。基于上述實際情況以及互聯網企業各業務之間的關系,國內有學者將目前我國互聯網企業的業務結構模式做出了全新的分類,即疊加式(也稱騰訊式)和平行式(也稱并列式)。疊加式結構,是指以最初的業務為基礎,用戶對后續服務的使用需要以使用之前的基礎服務為前提。采取疊加式的互聯網企業的業務呈現出分層狀態分布,層層疊加。這種模式以騰訊為典型代表,且目前大型互聯網企業中,主要是騰訊采取此模式,因此,也可以把此模式叫做騰訊模式。平行式結構,是指最初的業務和后續的業務之間不具有依賴關系,用戶使用其任何一項后續的服務都無需或基本不需要以使用其之前(上游)的業務為前提。百度、360等絕大多數互聯網企業都采取此種模式。值得一提的是,阿里巴巴的業務結構存在著由平行式向疊加式發展的趨勢,例如其推出的阿里金融就是針對阿里巴巴客戶的一項金融產品,但其疊加式的程度遠不及騰訊公司。區分這兩種業務模式的意義在于其對用戶的粘性不同,競爭優勢也會不同。一般來講,疊加式的用戶粘性要大于平行式。這一劃分的意義在于對于具有不同業務結構的互聯網企業之間發生的反壟斷糾紛,處理時的思路應當有所不同。如果是兩個釆取平行式結構的互聯網企業之間發生糾紛,那么因為兩個企業平臺上用戶粘性較小且相差不大而且企業的業務較為單一且不存在基礎業務的問題,因此傳統的反壟斷思路還是可以適用的。但是,如果是一個疊加式結構企業與一個平行式結構企業發生糾紛,例如騰訊與其他互聯網公司發生糾紛,由于騰訊公司業務的用戶粘性遠遠超出其他企業,而且QQ具有基礎性業務的作用,會給需求替代分析、供給替代分析以及假定壟斷者測試的適用帶來很大的問題,因此其處理思路應當有所轉變。

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第三章互聯網產業市場支配地位的認定......26

3.1市場支配地位的概念......26

3.2市場支配地位的判斷標準......27

3.2.1市場績效標準......27

3.2.2市場行為標準......27

3.2.3市場結構標準......28

3.3市場份額的運用及不足......29

3.3.1市場份額的定義及法律規定......29

3. 3.2市場份額測定方法的不足......30

3. 4認定市場支配地位的其他考慮因素......30

第四章濫用市場支配地位的行為判斷......39

4.1 拒絕交易......39

4. 2 限定交易......42

4. 2.1法律規定......42

4.2.2案例分析......42

4.3搭售......43

4. 3.1法律規定.......43

4.3. 2 案樹分析 44

第五章互聯網產業反壟斷司法中面臨的困境及其應對......47

5.1面臨的困境......47

5.2應對的措施......49

 

第五章互聯網產業反壟斷司法中面臨的困境及其應對

 

上文中從相關市場的界定,到市場支配地位的認定,再到濫用市場支配地位行為的判斷,這些反壟斷法的重要環節無一不給互聯網產業的反壟斷法律適用提出了新挑戰。除這些理論問題之外,從我國的屯判實踐中也可以發現互聯網產業反壟斷司法所面臨的困境。想要正確地應對這些困境,則必須結合互聯網企業競爭的新特點,對傳統反壟斷司法做出一定的調整。

 

5.1面臨的困境

 

5.1.1傳統相關產品市場的界定方法不能普遍使用

首先,傳統相關產品市場理論認為企業競爭依靠的是獨立的產品或者服務,而互聯網企業競爭依靠的是整個業務平臺。平臺是基于一種或多種業務聚合起來的,能夠吸引一定規模且相對穩定的用戶群。不論是網絡廣告還是增值服務的收入,依靠的都是平臺上的用戶群,而不是產品或服務本身。互聯網企業之間競爭的直接目標不是一時一刻的金錢利潤,而是龐大且穩定的用戶資源。其次,一Ji疊加式業務結構成熟,將產生無可比擬的用戶粘性。退出Qa就意味著無法適用任何以QQ為基礎的騰訊公司的其他服務,也意味著無法與QQ通訊錄中的所有好友進行有效聯系,還意味著將無法通過QQ與其他使用QQ的潛在交往對象進行有效交往,這些共同構成了用戶巨大的退出成本。如果使用傳統的需求替代分析或者供給替代分析方法,雖然存在著其他產品可以替代QQ的即時通訊功能,但是根本不存在能夠替代QQ做為基礎業務彌補用戶巨大退出成本的產品。疊加式的業務結構使騰訊等公司成為互聯網行業的特例,也使QQ具有其他任何互聯網產品或平臺都無法比擬的用戶粘性,這使得QQ無法替代,使得騰訊的平臺無法替代,那么進行的所有替代性分析都可能是不準確的。

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參考文獻(略)