一、課題來源

隨著經濟的飛速發(fā)展,公司之間的擔保已成為十分常見的現(xiàn)象,時不時新聞網絡會報道一些福建"擔保圈"、新疆"擔保圈"的事件。很多上市公司因關聯(lián)擔保而負債累累乃至破產。上市公司利用擔保以實現(xiàn)活躍資金、融通資金的目的,這已成為新的經營方式。關聯(lián)扭保能夠帶給上市公司商業(yè)機遇,但其背后潛藏的商業(yè)風險也不容忽視。很多大股東、控股股東因受利益驅使,在進行關聯(lián)擔保時,違反法律法規(guī),致使上市公司、其他股東化及債權人利益嚴重受損,所以,如何能夠使上市公司規(guī)范關聯(lián)擔保是我思考的問題,并就此問題與我的導師朱愛農老師深入探討,同時也參考了一些實時報道和其他與關聯(lián)擔保有關的文章、資料,最后確定了該論文題目。

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二、選題意義

 

(一)理論意義

關聯(lián)擔保,從字面意思就可得知,它是兩個或兩個以上的公司,因經營的需要,一方給另一方提供擔保,特殊的是,這兩個公司有關聯(lián)關系。如控制公司與從屬公司,也可能是從形式上無法看出是否有關聯(lián)關系,但實質上存在關聯(lián)關系,例如集團公司的成員公司為實現(xiàn)集團利益最大化,而相互提供擔保。與普通的擔保相比,上市公司關聯(lián)擔保,不僅在主體上具有特殊性,而且其背后隱藏的風險也大于個體擔保存在的風險。提供擔保,是上市公司行使擔保權能的體現(xiàn),盡管擔保行為是一種正常的經營行為,但是,被擔保人一旦難以履行償還義務時,上市公司就要代替其償還。盡管上市公司都具有獨立的法人格,但在現(xiàn)實中,資金、經營、股權使得送些主體有著將殊的利益關系,一方面,使得不具有關聯(lián)關系的主體輕而易舉獲得擔保,另一方面,處于支配地位或者掌捏控制權的主體,利用其優(yōu)勢,促成關聯(lián)擔保。在法律調整方面,我國現(xiàn)有的法律對上市公司關聯(lián)擔保的行為并沒有系統(tǒng)的規(guī)定,《公司法》、《證券法》對上市公司關聯(lián)擔保的規(guī)定少之又少,多是規(guī)制關聯(lián)交易;而證監(jiān)會頒布的規(guī)章中,有對上市公司關聯(lián)擔保的規(guī)定,但是比較分散,不具有系統(tǒng)性。目前,由于我國法律規(guī)范的不健全,上市公司的不規(guī)范關聯(lián)擔保引發(fā)交易風險的可能性比較大,同時也會帶來利益失衡的問題。因此,如何從法律角度準確界定上市公司的關聯(lián)擔保行為,以及如何完善法律中的相關制度,為上市公司關聯(lián)擔保提供可靠的法律依據(jù),即是本文的研究意義所在。希望通過本文能為以后完善關聯(lián)擔保相關法律制度提供理論借鑒。

 

(二)實踐意義

關聯(lián)擔保在給上市公司帶來商業(yè)機遇的同時,其蘊藏的商業(yè)風檢也給上市公司的生存發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。規(guī)范的關聯(lián)擔保,使上市公司在市場競爭中,能夠獲得經營優(yōu)勢,促進經濟發(fā)展,維持公司的正常運行。但是,不規(guī)范的關聯(lián)擔保不僅會增加上市公司自身負債,將上市公司帶入生存困境,而且損害股東、債權人的利益,擾亂市場秩序。所以,完善上市公司關聯(lián)擔保的相關法律制度,提高公司經營運行能力,避免因不規(guī)范關聯(lián)擔保而導致上市公司走向滅亡。本文從完善關聯(lián)擔保的相關內容入手,并對需要完善、健全的相關制度進行了深入探討,同時,對提高公司的內部治理和加強藍督提出了要求。將保護公司及中小股東的利益作為出發(fā)點,完善不規(guī)范關聯(lián)擔保的救濟措施,讓中小股東在利益受損時,也能依靠法律維護自身權益.

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第一章我國上市公司關聯(lián)擔保的概述

 

第一節(jié)我國上市公司關聯(lián)擔保的相關概念

關聯(lián)擔保,就是債務擔保,只不過其主體具有特殊性,存在關朕關系。界定是否是關聯(lián)擔保時,首先要確定關聯(lián)人I關聯(lián)人之間存在特殊關系就被稱為關聯(lián)關系。一方面,認定關聯(lián)關系,可以考察公司之間是否存在控制與被控制的情況:另一方面就是要看各主體之間是否存在經濟往來或者利益關系。我國《公司法》對關聯(lián)關系也進行了界定。各國相關法律表明.列舉式立法和概括式立法,是各國界定關験方的做法。財政部頒布的《企業(yè)會計準則》就是將兩種方式相結合,對關聯(lián)方進行界定的。美國證券法將關聯(lián)人定義為"除發(fā)行人外的直接或間接控制發(fā)行人或者由發(fā)行人控制的任何人,或者與發(fā)行人一起直接或者間接的共同受控制的任何人"。這里的"控制"可以理解為對公司的事務具有決定力和影響力的行為。區(qū)分控制和重大影響,要從是否有直接決策權入手。控制是掌捏直接決策權的體現(xiàn),重大影響可以理解為能夠參與并影響決策,但無決定權。判斷某種擔保行為是否屬于關聯(lián)擔保,首要目的就是要對關聯(lián)方進行認定,準確定位關聯(lián)方。

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第二節(jié)我國上市公司關聯(lián)擔保的類型

隨著經濟的發(fā)展,關聯(lián)擔保的類型逐漸在變化,呈現(xiàn)出明顯的階段性,法律法規(guī)及證監(jiān)會出臺的各種規(guī)章,對上市公司關聯(lián)擔保的規(guī)制也逐步細致化、規(guī)范化,更有實際操作性。但是,為了經營需要,上市公司將提供擔保作為促進經營的一種手段,在利益的誘導下,違規(guī)、連法的對外擔保越來越多,并發(fā)展至很多關聯(lián)擔保具有隱蔽性,難以洞察,直到上市公司因關聯(lián)擔保導致將要破產時,問題才暴露出來,増加了監(jiān)管的難度。以下就對各種關聯(lián)擔保的類型進行詳細評析。2000年六月為分界,在這之前,大股東、控股股東能夠輕而易舉獲得其所在的上市公司提供的擔保。"一股獨大"的現(xiàn)象在我國上市公司中非常普遍。探巧其原因,由于企業(yè)改制留下的"后遺癥",導致我國上市公司的內部治理結構存在缺陷。而"一股獨大"直接造成股權集中,有些股東憑借其持有上市公司較大的股份成為控股股東,當股東大會進行決議時,控股股東開始巧借控制權,影響大會決議。一些控股股東,濫用控制權,利用關聯(lián)擔保的方式,犧牲上市公司的利益而為自己謀取更多的私利;更有一些上市公司,因給大股東、控股股東提供擔保,其資產被股東惡意轉移,導致上市公司破產。著名的ST猴王對母公司猴王集團的擔保案,就是上市公司淪為母公司的"提款機"的典型。

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第三章我國現(xiàn)行上市公司關聯(lián)擔保法律規(guī)制及存在問題...........15

第一節(jié)我國上市公司關聯(lián)擔保法律規(guī)制的現(xiàn)狀分析.........15

第二節(jié)我國上市公司關聯(lián)擔保法律規(guī)制存在前問題.........18

第四章發(fā)達國家及地區(qū)關于公司關聯(lián)擔保的法律制度比較研究.........20

第一節(jié)發(fā)達國家及地區(qū)關于公司關聯(lián)擔保的法律制度規(guī)定.........20

一、美國對公司關聯(lián)擔保的規(guī)定.........20

二、英國對公司關聯(lián)擔保的規(guī)定.........20

三、法國對公司關聯(lián)擔保的規(guī)定.........21

四、德國對公司關聯(lián)擔保的規(guī)定.........21

五、我國臺灣地區(qū)對公司關聯(lián)擔保的規(guī)定.........21

第二節(jié)對我國規(guī)制上市公司關聯(lián)擔保的啟示.........22

第五章我國上市公司關聯(lián)擔保法律規(guī)制的完善.........24

第一節(jié)我國完善上市公司關聯(lián)擔保法律規(guī)制應遵循的原則.........24

第二節(jié)我國上市公司關聯(lián)擔保相關法律制度的完善.........25

第三節(jié)強化上市公司內部治理與監(jiān)督體系.........28

 

第五章我國上市公司關聯(lián)擔保法律規(guī)制的完善

 

第一節(jié)我國完善上市公司關聯(lián)擔保法律規(guī)制應遵循的原則

現(xiàn)代民商事立法、執(zhí)法以及司法過程中,公平、正義是我們所遵守的原則,也是我們一直遵循的價值導向。上市公司最大的目標是在參與商業(yè)活動中得到商業(yè)利益的最大化,當利益占據(jù)上風時,公正和正義就受到了影響,因而不可避免的傷害地位比較弱的利害關系人的利益。上市公司復雜的內部關系,致使上市公司的關聯(lián)擔保行為的影響范圍廣泛,不僅可能會導致該組織整體、成員公司及其股東、債權人之間的利益沖突,也可能影響我國正常的市場競爭秩序。有人認為,商法的效率價值會與我們所談論的上市公司關聯(lián)擔保中追求的公平正義價值相沖突。對此,筆者認為,在規(guī)制關聯(lián)擔保行為時,只有堅持公平正義的價值導向,才能平息因利益問題導致的沖突,才能更好的防范和避免擔保行為帶來的未知風險,從而才能更好的實現(xiàn)商事效率。公平正義是《公司法》所追求的價值,在商事活動中,維護各方利益,是其遵旨。不能因為是控制公司就任意行使其權利,也不能為了自身利益而濫用支配地位。對于關巧擔保中的不規(guī)范的擔保行為,要及時予以制止,避免帶來不必要的商業(yè)風險。始終堅持公平正義的價值導向,既要使上市公司經濟效益取得最大化、又要降低經營成本,靈活規(guī)避商業(yè)風險@。一旦發(fā)生上市公司不規(guī)范關聯(lián)擔保的行為時,也要能夠及時解決因不規(guī)范擔保帶來的問題,從而達到平衡各方利益,維護公平的市場競爭秩序。

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結語

 

上市公司關聯(lián)擔保,已成為一種發(fā)展庭勢,我國法律沒有禁止上市公司關聯(lián)擔保的行為,提供擔保也是公司行使其權利的一種表現(xiàn),也符合商事主體意思自治的要求。關聯(lián)擔保,給上市公司帶來機遇、利益的同時,也潛藏著巨大的風險。任何事物都有兩面性,關聯(lián)擔保也不例外。合法合規(guī)的關聯(lián)擔保,是公司獲取利益的一種手段,其利益惠及股東乃至債權人。而不規(guī)范的關聯(lián)擔保,不僅會損害公司、股東、債權人的利益,而且擾亂正常的市場經營秩序。我國法律法規(guī)及規(guī)章對上市公司關聯(lián)擔保都有不同程度的規(guī)定,但隨著經濟的發(fā)展,經營形式的多變,關聯(lián)擔保在帶來機遇的同時,也在一次次挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律法規(guī)及規(guī)章的底線。所以完善上市公司關聯(lián)擔保的法律規(guī)制是本文的核也。首先本文通過對上市公司關聯(lián)擔保的概念,成因及類型進行分析,得出了上市公司關聯(lián)擔保有其合法性和合理性,其次,對上市公司關聯(lián)擔保的現(xiàn)狀進行了簡述,發(fā)現(xiàn)上市公司不規(guī)范關聯(lián)擔保的問題凸顯,并就該問題的成因及不利影響進行了探討,再次,對我國現(xiàn)有的關于規(guī)制上市公司關聯(lián)擔保的法律法規(guī)及規(guī)章進行了分析,通過分析,也發(fā)現(xiàn)了其存在的問題,另外,本文也分析了發(fā)達國家及地區(qū)有關規(guī)制關聯(lián)擔保的法律制度,希望對我國完善相關法律能有所借鑒最后,根據(jù)上市公司關聯(lián)擔保存在的問題,側重于健全相關法律制度,提出了完善關聯(lián)擔保相關概念、相關制度,包括事前救濟和事后救濟的法律制度;從公司角度,提出了完善內部治理結構和加強監(jiān)督、監(jiān)管的建議。上市公司關聯(lián)擔保的問題不是一朝一夕就能解決好的問題,其復雜而又多變。完善相關法律制度,規(guī)制關聯(lián)擔保行為,對維護公司、股東、債權人及整個市場經營秩序都有著重要的意義。對利益的保護,對秩序的維護,是上市公司在進行關聯(lián)擔保時,首要考慮的問題。希望通過完善法律制度,完善公司內部治理結構,加強監(jiān)管,以達到實現(xiàn)規(guī)制上市公司關聯(lián)擔保的目的,從而更好的保護相關利益方的利益,更好的營造健康有序的市i經營環(huán)境。