第一節 問題提出 

獨創性是著作權法的試金石，決定著一國著作權法的保護水平。由于著作權法實行的是自動保護原則，自作品完成時自動取得版權，作者無需在作品完成時主動證明作品的獨創性，因此作品獨創性的判定通常在司法適用中進行。受制于獨創性先天的模糊性，版權司法階段遇到了無統一標準的困境，以下面三個案件為例： 方正公司開發方正倩體字體并作為美術作品進行了版權登記，寶潔公司未經方正公司授權將方正倩體字“飄柔”使用在洗化產品上。2008 年方正公司起訴寶潔公司著作權侵權并要求賠償損失。寶潔公司抗辯稱方正倩體字不具有獨創性，不能成為著作權法保護的對象，理由是倩體字的筆畫特征來自共有領域，方正公司對公有領域的基本筆畫稍加修飾并不能使其具有著作權法意義上的獨創性，實質上是借著作權法保護對漢字的使用進行壟斷，違背了漢字使用的目的。一審中海淀區法院認為，方正公司自行研發的倩體計算機字體及對應的字庫軟件是具有一定獨創性的文字數字化變現形式的集合，就單字而言，其實用性是優先于審美性的，單字所體現的風格有其局限性，認定單字具有獨創性并成為美術作品的依據不足。但單字的組合作為字庫整體使用時，整套漢字的風格具有顯著性和識別性，達到了著作權法意義上的獨創性高度，因此，寶潔公司使用“飄柔”二字不構成著作權侵權。北京一中院維持了原判，但并未就單字是否成為美術作品獲得著作權法保護進行釋明。① 然而，早在 2003 年方正公司訴濰坊文星公司一案中，北京一中院在一審判決中指出，方正公司字庫中的字體是由方正公司獨立開發完成的，字體具備審美意義上的平面造型藝術作品，應當視為美術作品；由字體組成的字庫符合《計算機保護條例》規定的計算機軟件的范疇。②二審中北京市高院則認為方正字庫不屬于計算機軟件的范疇。在 2007 年方正公司訴暴雪公司一案中，北京市高院在一審中認為方正蘭亭字庫中每款字體的構成中均體現出作者的獨創性，符合美術作品的條件，同時認為字庫對坐標數據和函數算法的描述并非計算機程序所指的指令，字庫不屬于《計算機軟件保護條例》保護的范疇。最高人民法院在本案中認為：方正所創作的字庫應作為計算機軟件而不是美術作品受到著作權法的保護。計算機中文字庫運行后產生的單個漢字，只有具有著作權法意義上的獨創性時方能認定其為美術作品。計算機中文字庫運行后產生的單個漢字，無論其是否屬于美術作品，均不能限制他人正當使用漢字來表達一定思想、傳達一定的信息的權利。

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第二節  文獻綜述

由于獨創性存在先天的模糊性，學者對獨創性進行了不同維度的解讀。有學者認為獨創性中不應包含對作品創作高度或個性要求，吳漢東教授認為著作權法對作品獨創性的要求是比較低的，只要是作者自己獨立的創作，即應具備獨創性，至于作品的用途、價值和社會評價則并不重要。美國三位法學教授Sheldon W. Halpern、Craig Allen Nard、Kenneth L. Port 認為判斷作品是否享有版權應采取非歧視原則，要回避有關的內在價值或文化意義的審美或藝術的判斷，原創性的必要程度很低，作品不必具有審美的愉悅就可以成為文學性的。有學者則提出了相反的觀點，認為獨創性必然要求作品具有一定的創作高度或反映出作者的個性，馮曉青教授認為獨創性意味著作品是作者獨立創作完成，是作者創造性智力勞動成果，應包含思想感情，反映出作者的個性。還有學者綜合以上兩種觀點提出“折衷說”，認為應針對不同種類的作品規定不同的獨創性要求，姜穎法官在認為，我國針對獨創性標準應采取一般原則與特殊原則相結合的標準，一般采取“智力投入”標準，針對特殊作品結合其特點對智力投入的數量采取不同的寬嚴標準。由此可見，國內外理論與實務界對獨創性制度在創作高度或個性方面仍存較大爭論。 

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第一章 作品獨創性制度基本理論

 

 《著作權法實施條例》第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。將獨創性作為作品受著作權法保護的實質要件已成為學界共識，也凸顯了獨創性在著作權法中占據著核心地位，探究作品獨創性制度基本理論也就成為解決獨創性模糊性和統一司法適用標準的必由之路。 

 

第一節  獨創性的概念 

獨創性，又稱原創性（Originality），《現代漢語詞典》對“獨創”的解釋是：獨自創造；獨特地創造。對“創造”的解釋是：意為想出新方法、建立新理論、做出新的成績或東西。《美國韋氏詞典》對于 originality 的解釋是：the quality of being new and different in a good and appealing way。WIPO 對于獨創性曾有專門的解釋：獨創性是指作品屬于作者自己的創作，完全不是或者基本不是從另一作品抄襲來的。根據以上解釋可以看出，獨創性主要包含“獨立”和“創作”兩個方面，“獨立”是指主要依靠自己而非他人的力量完成某事，此處我們重點關注“創作”的含義。 《著作權法實施條例》第三條規定：創作是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作。從規定中可以從兩個方面來理解創作：（一）創作必須是直接產生作品的活動，單純的輔助工作不能視為創作；（二）創作是一種智力活動。根據思想表達二分法，著作權法只保護思想的表達而不保護思想，作品的創作就是作者將欲表達的思想和情感通過對主題和素材的判斷、取舍、編排，依靠語言、文字、符號、線條、色彩或聲音等媒介表達出來。 

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第二節  獨創性的構成要件 

分析獨創性的構成要件有助于準確把握獨創性的內涵，在司法適用中法官可以從獨創性構成要件進行涉案作品獨創性判定。獨創性包括獨立完成和創造性兩方面逐漸成為學界的共識，但對于如何理解“獨立完成”和“創造性”仍存在不同方式的解讀。接下來對不同觀點進行評析后提出筆者對獨創性構成要件的理解。獨立完成按字面解釋是指：作品是依靠自己完成創作的，而非抄襲或剽竊他人作品。如果從正面證明作品是自己獨立完成的，不僅存在著舉證困難的問題，還存在著讓人誤解的弊端：依靠自己獨立完成，這與合作作品的創作是否存在矛盾？演繹作品、匯編作品均是在他人已有作品基礎上形成的，是否不屬于依靠自己完成范疇？因此，要想準確界定“獨立”二字，更好的途徑是通過否定的方式進行：非抄襲或剽竊他人作品。關于何為剽竊，國家版權局有過一個非正式的回答：剽竊是指將他人作品或者作品的片段竊為己有發表①。有一種觀點認為：同時侵犯了他們復制權和署名權或者同時侵犯他人的演繹權和署名權的行為為剽竊，而單純的侵犯署名權，一般則不認定是剽竊②。在波斯納法官看來，剽竊是智識欺詐的一種類型，其包括未經權利人許可的復制，且復制者宣稱（不論該宣稱的方式是明示還是默示，也不論其主觀心態是故意還是無意）復制的內容屬于自己的原創，而這一宣稱又使復制者作品的受眾采取了一些如果知道真相就不會采取的行動。讀者誤以為復制者的書是原創購買下來，這樣傷害到被復制者的權利，也傷害到了復制者競爭者的權利。絕大部分作家、教師、新聞記者、學者以及一部分公眾都認為剽竊是首要的智識性罪惡③。筆者十分贊同波斯納法官的觀點，剽竊的本質，就是通過隱匿的方式將他人作品據為己有且聲明為原創，這種行為不僅剝奪了被復制者的著作權利，還使公眾被欺騙和誤導，是一種沖擊著作權秩序和價值的行為。 

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第三章 我國司法實踐中作品獨創性認定標準 ......... 21 

一 我國作品獨創性認定一般標準 .......... 21 

二 特殊作品的獨創性認定標準 .... 22 

一 匯編作品 ........ 22 

二 數據庫 .......... 23 

三 臨摹作品 ........ 24 

四 計算機軟件 ...... 26 

五 標題短語 ........ 27 

六 字體字庫 ........ 28 

第四章 我國作品獨創性制度的完善 ......... 29 

第一節 我國作品獨創性制度的立法與司法評析 ...... 29 

一 立法規定不明確 .......... 29 

二 司法標準不統一 .......... 31 

第二節 我國作品獨創性制度的路徑分析 .... 32

一 立法和司法解釋對獨創性進行明確規定 ....... 32 

二 采取一般標準和特殊標準相結合 ..... 33 

三 引入“三段論”判定方法 ........... 34 

四 設立評判專業機構 ........ 35 

 

第四章 我國作品獨創性制度的完善

 

聯合國教科文組織將獨創性視為需要法院解釋的問題，肯定了獨創性作為司法政策工具的功能。我國是成文法國家，法官要依據法律進行審判，即使行使自由裁量權也須按照法律規定的權限和程序。在著作權法及相關司法解釋層面，關于獨創性的規定少之又少，導致法官在判定涉案作品獨創性時只能自由裁量。加之我國并非判例法國家，已作出的裁判并不能成為日后訴訟的援引和參照，使得我國獨創性制度適用出現“百家爭鳴”的局面，完善獨創性制度并樹立起司法適用規則已成亟待解決的問題。 

 

第一節  我國作品獨創性制度的立法與司法評析 

從 1990 年制定著作權法，我國著作權法已經走過 26 年歷程，對保護作者著作權，激發作者創作熱情，促進社會主義文化傳播發揮了至關重要的作用。在肯定著作權法貢獻的同時，也應正視著作權存在的不足，具體到作品獨創性，我國立法和司法層面存在以下問題：我國《著作權法》第三條對作品采取了列舉規定的模式，并未直接提及作品獨創性，僅在匯編作品部分、行政法規和司法解釋中有所提及，我國《著作權法實施條例》第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。第三條對“創作”進行了釋明：是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作。在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 15條提到，“獨創性是指獨立完成并且具有創造性”，并未進一步解釋獨創性的含義。 

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結語 

 

本文圍繞作品獨創性制度適用問題，在對作品獨創性制度基本理論分析的基礎上，通過列舉兩大法系代表性國家獨創性標準并分析其區別、聯系和發展趨勢，指出我國獨創性制度應堅持的判定原則和方法。在結合我國作品獨創性司法實踐的基礎上，指出當前我國獨創性存在著立法不明確、司法標準不統一的問題，從完善立法和司法解釋規定、實行一般標準和特殊標準相結合、引入“三段論”判定法和設立專業機構四方面提出完善建議。 獨創性是著作權的核心和試金石，獨創性標準的高低決定著一國著作權保護力度的強弱。雖然獨創性具有天然的模糊性，但努力明確獨創性的標準對于解決著作權糾紛作用巨大。我國著作權法實施時間較短，但對于規范著作權秩序、促進社會主義文化和科學發展發揮著至關重要的作用。在肯定成績的同時應認識到著作權法還有很多地方存在滯后或不足，不能有效應對新常態下的各種沖擊和挑戰。時值我國著作權法第三次修改，可以欣喜的看到著作權法修訂送審稿中已將作品獨創性進行列明，思想表達二分原則和公有領域理論亦得到明確，作品的種類和分類也進行了合理調整。相信結合我國國情，不斷吸收國外有益經驗和總結國內實施經驗，作品獨創性制度將能更好的適應著作權當前與未來的長遠發展，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。 

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參考文獻(略)